影城、F、D共同诉称，三方与影院管理公司欲共同投资设立“上海C影城有限公司”，并签订了“投资组建上海C影城有限公司协议”。三方与影院管理公司至工商机关进行了企业名称预先核准查询。拟投资设立的企业名为“影院管理公司”，注册资本1,500万元，其中影城投资300万元，F投资150万元，D投资450万元，影院管理公司投资600万元。为推进企业注册，三方及影院管理公司共同至银行开设了验资账户，并依各自的认缴额将注册资本汇入了验资账户。然而，三方与影院管理公司因经营理念发生分歧，无法对拟新设公司的章程达成一致。致使“影院管理公司”无法依法成立。律师

影城、F、D即多次要求影院管理公司共同至银行办理退回“注册资金”的事宜，但影院管理公司拒不配合。影城正式委托律师事务所向影院管理公司发函，影院管理公司复函，影城再次发函。这些函件充分表明了双方间已经无法就组建“影院管理公司”达成一致，新公司实已无法设立，公司对于企业章程的内容的法律精神是充分保护“意思自治”的原则，而目前由于各方股东无法就章程内容达成一致，新公司无法设立“投资组建上海C影城有限公司协议”实已无法履行。现诉至法院，要求解除三方与影院管理公司签订的“投资组建上海C影城有限公司协议”。

影院管理公司辩称，本案案由应该是合同纠纷，而非发起人纠纷，所以应该是影院管理公司所在地法院管辖；现影院管理公司要求影城、F、D继续履行合同，双方可以就欲成立的公司章程继续协商，没有达成一致的原因在于影城、F、D；三方在未解除投资协议及未与原业主方解除租赁合同的情况下，单方面成立了上海D影院管理有限公司，三方构成了违约。因此不同意影城、F、D的诉讼请求。律师

三方分别作为甲、丁、丙方与作为乙方的影院管理公司签订一份“投资组建上海C影城有限公司协议”，约定：四方同意合资组建“上海C影城有限公司”（暂名）；公司组织形式为有限责任公司，甲、乙、丙、丁四方以各自认缴的出资额对公司的债务承担责任，四方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担责任；公司的注册资本为1,500万元，其中甲方出资300万元以现金投入，乙方出资600万元以现金投入，丙方出资450万元以现金投入，丁方出资150万元以现金投入；四方的出资期限为：四方在工商出具注册资金验资账户后的3天内，按各自的出资比例一次性足额注入资金。如工程实际投资超注册资金额，四方按各自的出资比例追加差额；公司成立前甲方应履行义务：按协议约定认缴注册资本和出资。提供注册所需的文件和资料。办理合资公司的注册、登记，落实公司筹建临时办公用房。负责影城设计、预算和工程款项的支付。完成影城加盟E院线手续，落实影城放映片源。承办其它事宜；公司成立前乙方应履行义务：按协议约定认缴注册资本和出资。提供注册所需的文件和资料。负责影城装修的审计。律师

建立和协调与当地有关部门的相互关系。筹备影城开业，负责影城日常经营管理。承办其它事宜；公司成立前丙方应履行义务：按协议约定认缴注册资本和出资。提供注册所需的文件和资料。实施影城装修工程，保证按时、达标竣工。公司成立前丁方应履行义务：按协议约定认缴注册资本和出资。提供注册所需的文件和资料。负责公司筹建具体事宜；公司以租赁形式，租用顺恒国际广场C栋4楼经营多厅电影城及附营项目，首期租约15年。经与业主协商确认：若无意外情况发生，影城必须开业。按定额每季支付租金。正式租赁合同先由E电影院线发展有限公司按上述确认的主要内容与业主签署，待公司成立后，再行主体更名。影城加盟E电影院线，具体约定另签合同。该合同对拟成立的公司的组织构架、存续时间等均作了约定。该合同还另行约定：凡因执行本协议所发生的，或与本协议有关的一切争议，应通过友好协商解决；如果协商不能解决，提交经营所在地人民法院审理。

工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准本案当事人出资的企业名称为影院管理公司。影城向影院管理公司的验资账户汇入300万元，D汇入450万元。F陆续汇入150万元。三方多次函告影院管理公司，要求终止协议的履行。影院管理公司认为影城、F、D单方解约，且与他人组建新公司运作同一项目，构成违约，故未予同意。遂涉诉。律师

公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。影城、F、D与影院管理公司之间签订协议，组建公司，并设定了公司的组织构架等，所以，涉案的协议性质属公司设立协议，由此引起纷争属于公司设立纠纷，而不是合同纠纷。由于公司的设立条件不可或缺三要件，即人、物、行为。公司要成立离不开公司设立人在公司设立中所进行的一系列的行为。其中最为重要的行为就是制定公司章程，除此之外设立人还须为其他法律行为或公法上的行为（如申请审批或申请登记的行为）。

现在协议履行过程中，本案各方当事人对于章程内容在制定时产生分歧，无法达成一致，欠缺行为要件，致使公司设立失败。有限责任公司的设立由股东之间通过协商来进行。诉讼中，影城、F、D与影院管理公司亦对继续履行各执己见，使协商组建公司成为不可能，履行《公司法》第二十三条第（四）项规定的情形的条件不具备，比照合伙关系，故设立协议应予以终止。现影院管理公司的行为并不存在《合同法》第九十四条规定的情形，影城、F、D在本案中不具有法定解除权。律师

但基于双方确实不能再合意组建公司，影院管理公司又主张继续履行协议，因此，为减少诉累，定纷止争，应对涉案协议是否继续履行作出判定。判决如下：影城、F、D与影院管理公司签订的“投资组建上海C影城有限公司协议”终止履行。（2014）浦刑初字第3572号