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转投资

资本确定、资本维持、资本不变是大陆法系各国公司资本制度的重要原则,而转投资作为一公司对他公司、企业或经济组织进行投资的经营行为,引发了一系列的法律问题,对资本三原则形成了冲击。为确保股东和债权人利益,各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制,我国《公司法》亦作出了类似规定。本文拟对转投资有关法律问题及我国《公司法》关于转投资规定的立法缺陷作一浅析。

一、公司转投资的法律内涵

公司转投资,是指一公司对其他公司、企业或经济组织进行真实有效出资的民事法律行为,即公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位的投资。公司转投资,按其性质可分为股权投资和债权投资,前者指公司以现金、实物、无形资产等形式购买或换取其他公司、企业或者经济组织股份的行为;后者一般指公司出资购买其他公司、企业或经济组织发行的债券的行为。股权投资和债权投资虽然同是投资行为,但两者的法律意义却大不相同。股权投资中公司以其出资行为而成为另一家公司、企业或经济组织的股东或出资者,享受出资者权益,但须以其出资对外承担有限或无限的财产责任;债权投资中公司则成为债权人,享受债权人的权益,但同时也担负一定的债权无法实现的风险。

二、公司转投资能不用投资而迅速增加资本。(虚增资本与实质性减资)

《公司法》规定的“累计投资额不得超过本公司净资产百分之五十”的转投资比例下:设甲公司资本额1000万元,将50%即500万成立2个公司乙和丙,各250万注册资金,资本已经从1000万,徒增了500万,计1500万。但实际上,其中500万元纯系由于转投资而虚增。此为公司单向转投资形态。就相互转投资之情形而言,甲、乙两公司各有资本额6000万元,甲、乙两公司相互向他方投资3000万元,此时两家公司在帐面上各有3000万元之新增资本,而实际情况是两家公司的资本并无任何实质的增加。

公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义,它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段,但转投资亦有流弊,主要表现为:以上为转投资引发虚增资本的形态。同时,转投资亦可引发实质性减资。转投资行为通常会形成母子公司,造成双向持股或环形持股,表面上母、子公司均有独立的法人资格,一旦达到控股即为一体。只要采用双向回购或环形回购即造成实质性减资。

转投资行为导致的虚增资本,从极端而言,则公司与银行同具有制造货币之功能,使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全;而在转投资行为导致实质性减资的情况下,债权人却可能不知道公司资产已虚化,同样不利于保护债权人的利益。

董监事利用转投资控制本公司股东会。在相互转投资情形下,董、监事可能利用转投资控制本公司股东会。设甲、乙为相互投资之两公司,则甲、乙两公司的董、监事可相互协议,约定在甲公司进行重大的人事选举或表决重要议案时,乙公司对甲公司所持有的表决权,依据甲公司董、监事的意愿行使。反之,亦然。这样,董、监事籍此架空了本公司的股东会,使股东会功能丧失殆尽,导致董、监事滥用职权,操纵公司事务。

转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具。在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时,即对被投资公司具有控制能力,构成母子公司的关系,此时,形式上两公司虽然皆为独立的主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策系由母公司所决定,因而子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具。这表现在:母公司以不公平的方式管理子公司;母公司将子公司作为逃避税收、转移风险、规避责任的手段;母公司把子公司持续看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司;母公司和子公司财产混合等。

三、我国《公司法》关于转投资规定的立法缺陷

我国《公司法》关于转投资行为的规定仅见于该法的第12条,该条对转投资行为作了一般性规定:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限,对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司外,所累计的投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”《公司法》的这一条文,确保了公司转投资行为的规范化,但就我国《公司法》有关转投资行为规定的总体而言,其立法缺陷也是显而易见的。具体表现在以下几个方面:

(一)在转投资对象方面。《公司法》第12条第1款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。从立法者本意来看,这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织(如合伙企业)中承担无限责任的成员或股东,因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时,须负连带责任,如准许公司转投资于该类经济组织,会给股东和债权人的权益带来不利影响。然而,这里就存在一个问题:是否公司转投资对象仅限于有限责任公司和股份有限公司?回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中,企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式存在。公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司,其股东承担的是有限责任,这是毫无疑问的;非公司企业法人,主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。(注:参见《中华人民共和国民法通则》第3、41、48条。)按照《民法通则》的规定,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任;集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任;中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。(注:参见《中华人民共和国民法通则》第3、41、48条。),由此可见,非公司企业法人的投资者对所投资的企业亦承担有限责任。因此,《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的,而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。

(二)在转投资形式方面。对这一问题的规定,仍见《公司法》第12条第1款,该款规定:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”这一规定,恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的,因此,《公司法》此处规定的转投资,仅指股权投资而不包括债权投资,这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资,(注:参见欧阳明程、王鑫著《公司转投资的法律问题》,载于《山东法学》1995年第2期。)即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的,果真如此,其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的,如果对其不加以任何限制,则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化,从而影响股东和债权人的利益。因此,对公司债权投资不加限制,违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中,应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式,并对债权投资的限额作出合理的规定。

(三)转投资限额的计算问题。根据《公司法》第12条第2款的规定,除国务院规定的投资公司与控股公司外,对一般公司而言,其转投资以“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”为限,所谓“公司净资产”,是指公司的自有资产,即公司总资产减去公司负债,(注:参见卞耀武主编:《中华人民共和国公司法百问解答》,人民日报出版社,1994年第三次印刷,第24页。)然而公司净资产是一变量,它随着公司资本、盈亏公积、资本公积、未分配之利润股息和损益等等而经常发生变动,难以掌握。因此,以何时之公司净资产作为基数来计算累计投资额,是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题,(注:参见方流芳著《关于公司行为能力的几个法律问题》,载于《比较法研究》,第8卷第3、4期,第343页。)亟待修改《公司法》或在有关立法、司法解释中予以明确。

(四)母子公司问题。由于公司转投资形成母、子公司,如前所述,子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具,因此,许多国家都在立法上对母子公司问题做了专门规定,籍以限制母公司的不规范行为,保护股东和债权人利益。但考察我国《公司法》,就整部法律而言,其规范在公司设立、组织机构、债券发行、财务会计、合并分立、破产清算等方面均围绕一个独立公司而设置,丝毫不涉及母子公司这一特殊形态;而就整个中国现行法律体系而言,亦无一部规范母子公司的相关法律。故有必要在今后的立法工作中对母子公司问题予以高度重视。

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