广告合同纠纷一案，经营管理公司(甲方)和文化传播公司(乙方)签订了一份《广告总代理协议》，约定：甲方正式授权乙方全权代理甲方所有的上海各大高等(含高职)院校的校园64个书报亭(报亭清单明细见附件二)的广告位运营(含广告位销售、广告制作与安装)，除新报亭正面LED文字屏广告甲方保留两条、报亭所属校方保留两条发布的权利以外，甲方不得再通过其他第三方在上述广告位发布广告。律师

甲方授权给乙方的广告位形式包括所有亭身广告位、雨棚、多媒体广告位；甲方前五年向乙方收取192万元/年广告发布费及每年8万/年的发布服务费，总计200万元；五年后价格双方协商确定，五年后乙方拥有优先续约权；书报亭总计64个；本协议签订之日后十五个工作日内乙方向甲方支付10万元作为本协议定金，后陆续支付15万，50万，50万，50万，25万；如需终止协议，甲、乙双方应提前3个月向对方提出，否则视作合同违约，如甲方违约须在15个工作日内支付乙方赔偿金100万元；如乙方违约，则乙方同样须向甲方支付赔偿金100万元；乙方应在协议签订后第二年每三个月支付50万元，第二年1月最后一个工作日前支付25万元，以后三年依此类推，如乙方逾期支付广告费，每逾期1日，则乙方须按应付未付广告费金额的每天万分之五的标准向甲方支付滞纳金，直至乙方实际支付之日止；新建造报亭雨棚初建由甲方统一负责制作安装，更换广告布工作由乙方负责，新改造报亭在甲方新做时乙方在5个工作日内给到广告图案；甲方的书报亭在不断拆旧换新和新增中，如有变化，甲方应以书面形式告知乙方，并指明广告位和数量，新增书报亭之广告费，双方以补充协议的形式来确立。律师

前述双方签订的《广告总代理协议》有五个附件，其中附件二“书报亭明细清单”，记载了位于复旦大学、华东理工大学等24个高等院校的报亭位置及报亭数，报亭数为64个。双方确认双方没有就协议项下的报亭交接办理书面交接手续，并确认报亭是协议签署之后陆续交付给文化传播公司使用的，经营管理公司认为全部交付了64个报亭，而文化传播公司则认为4月份仅交付了47个报亭，5月之后截至8月20日才全部交付了64个报亭，且因是陆续交付，每一个报亭的具体交付时间无法确定。

文化传播公司出具了一份《与经营管理公司的大礼包安排计划及广告付款安排》，其内容如下：签订合同以来，我公司因各种原因一直未付与经营管理公司任何款项，今公司基本理顺，现将大礼包及广告款安排如下：目前应付广告款115万元；大礼包目前已于制作公司完成合约，……；广告款安排公司将付清应付款项(付款时间明细另附)或者由我公司制作及修改报亭事宜，所有费用均由我公司出，广告款从中抵扣，如有其他方式，尽请商量。双方确认没有另行制定付款时间明细。律师

文化传播公司向经营管理公司出具了一份《文化传播公司向辰一投资经营管理有限公司付款计划》，其上记载付款时间如下：将新生代款项全额付清；11月底之前付报亭外立面广告费50万元整，剩余款项按合同付清。

关于文化传播公司是否应付经营管理公司广告发布费及服务费合计175万元的争议。文化传播公司辩称合同签订后，经营管理公司在4月15日仅交付了47个报亭，5月至同年8月20日间才将剩余的17个报亭陆续交付完毕，而经营管理公司则认为64个报亭是协议签署之后陆续交付的，截至4月15日已全部交付完毕，并表示报亭客观存在，文化传播公司自己在没有客户时没有更新原有的广告并不能据此就认为经营管理公司没有交付相关报亭，双方确认合同项下的报亭交接确实未办理书面手续。律师

对于协议项下的报亭交付与否应由负有履行义务的经营管理公司负责举证，现其提交的证据不足以证明其已4月15日交付了全部64个报亭的事实，故由其承担不利后果；文化传播公司自认4月15日经营管理公司已交付报亭47个，5月至8月间陆续交付了剩余的17个报亭，但17个报亭陆续交付，交付的具体时间不明，文化传播公司向经营管理公司出具了一份《与经营管理公司的大礼包安排计划及广告付款安排》中明确确认“目前应付广告款115万元”，协议中双方对于协议项下费用的付款作了如下约定，结合两者可以看出，文化传播公司确认的付款金额与协议约定的付款金额差距不大，且付款安排中并未提及报亭的交付问题，说明在出具该份付款安排时经营管理公司已经履行了绝大多数报亭的交付义务是较为合理可信的，经营管理公司应该已履行协议项下的主要义务，交付了报亭64个的可能性极高。鉴于双方未进行书面交接，报亭又系陆续交付，结合文化传播公司自认及其他证据的印证，酌定经营管理公司6月15日交付了全部报亭64个。律师

文化传播公司关于经营管理公司交付的报亭发布的仍是经营管理公司客户的广告，应扣除经营管理公司客户占用报亭期间的广告费用的辩称，统观双方提交的所有证据均没有反映经营管理公司或经营管理公司客户占用报亭，文化传播公司持有异议的材料，且报亭作为一个特殊的广告载体，客观放置于高校内，双方签订的协议附件中也明确载明了64个报亭的具体位置，双方又未办理任何书面交接手续，经营管理公司陈述的报亭全部交付后，文化传播公司没有更新原有的报亭广告并不代表经营管理公司或经营管理公司客户占用了相关报亭更为符合实际情况。

文化传播公司在4月15日至6月15日期间使用报亭47个，6月16日至12月30日期间使用报亭64个，合同约定文化传播公司使用64个报亭的全年广告发布费及服务费为200万元，故根据实际使用情况，文化传播公司应向经营管理公司支付的广告发布费及服务费应为1,328,125元。文化传播公司未能按约支付协议项下应付的广告发布费及服务费，构成违约，经营管理公司主张相应广告发布费、服务费所产生的逾期付款利息，并无不当，予以支持。双方确认文化传播公司垫付报亭维修费用35,000元，且经营管理公司同意在文化传播公司应付的广告发布费及服务费中予以抵扣。文化传播公司应付经营管理公司广告发布费及服务费合计1,293,125元并支付相应的逾期利息损失。律师

关于文化传播公司是否应向经营管理公司支付违约金100万元的争议。协议中双方明确约定“如需终止协议，甲、乙双方应提前3个月向对方提出，否则视作合同违约，如甲方违约须在15个工作日内支付乙方赔偿金100万元；如乙方违约，则乙方同样须向甲方支付赔偿金100万元”，经营管理公司认为依据该约定，且双方协议解除协议的原因是文化传播公司拖延不付广告发布费及服务费的违约行为所致，因此文化传播公司应付违约金100万元；文化传播公司则认为是经营管理公司未能按约如数交付报亭，文化传播公司在解除协议上不存在违约，文化传播公司对经营管理公司引用上述条款主张违约金100万元不予认可。律师

双方在协议中的上述条款约定的违约金性质应是解约违约金，结合前后文应是对如何提起解约的程序进行了约定，且协议中关于文化传播公司逾期付款另行约定了具体的滞纳金条款，因此，虽然双方协议解除了协议，引发解除协议的原因即便确实是文化传播公司存在延付广告发布费及服务费的违约行为，但针对文化传播公司的该违约行为所导致的协议解除也并不能适用前述协议中所约定的违约金条款，经营管理公司据此主张违约金缺乏合同依据，难以支持。（2017）沪0113民初17610号