广告合同纠纷一案，代理公司(甲方)与广告公司(乙方)签订了《广告代理合同》，约定：甲方代理乙方位于上海徐家汇商业圈汇金百货正门上方墙面大牌广告业务，合同期限为3年，每年的合作费用为270万元，280万元和280万元，支付方式以季度为结算单位，分十二期支付：第一期675,000元，第二期675,000元，第三期675,000元，第四期支付675,000元……，乙方需提前开具增值税专用发票给甲方。律师

甲方逾期支付合作费用的，应每日按逾期未付款项的千分之一向乙方支付滞纳金，逾期超过三十日的，乙方有权终止合同，甲方除应付清所有应付而未付的款项外，还应承担合同总金额20%的违约金；违约责任。合同期内，如乙方提前解除协议的，应提前三十日通知甲方，合作费用按实际使用天数结算，乙方并应承担合同总额20%的违约金；其他约定：合同期内，如遇场地方需要发布场地方自身广告或政府有关部门需要发布公益宣传广告等原因而征用的，甲乙双方都应无条件执行，但乙方需提供场地方或政府有关部门的征用文件给甲方。因此受影响的广告发布时间将根据实际发布场租方自身广告的时间或被征用的时间补偿给甲方。

合同签订后，代理公司按约支付了第一期、第二期合作费675,000元。广告公司开具第三期合作费用发票给代理公司，广告公司接到场地方的《工作联系函》后，即向代理公司送达了《工作联系函》，告知涉案广告位进行汇金百货周年庆活动，代理公司使用的广告在周年庆期间受到影响，广告公司会按合同总时间给予顺延。代理公司通过银行转账方式支付了第三期合作费用675,000元。律师

广告公司向代理公司发出《解约通知函》，告知代理公司因在合同履行中多次出现逾期付款的情形，第二期合作费用逾期19日，第三期合作费逾期49日，广告公司决定依据合同之约定终止《广告代理合同》；另在履行期间广告位被征用影响时间为31天。截至合同终止日，双方账目明细如下：合作费多付538,151元、第二期逾期付款滞纳金12,825元、第三期合作费逾期付款滞纳金33,075元，及违约金166万元，代理公司应支付款项为1,167,749元。

代理公司回复广告公司，广告公司未按合同约定提前二周通知涉案广告位征用时间，致使代理公司原有已确定的客户夭折，损失惨重，贵司已构成违约；因合同总时间顺延，故本期场地使用费付款时间也应予顺延，我司之付款并未违反合同约定，贵司无权解除合同，并要求继续履行合同。

涉案广告位的广告牌“NIKE”被下刊，换成OPPO广告。诉讼过程中，对于换成OPPO广告的签约金额、合同期间等，广告公司以涉及商业秘密为由，仍不提供新签合同；代理公司认可广告公司计算的返还金额，即538,151元。律师

代理公司的关联公司上海皎月广告有限公司与上海略宇传媒广告有限公司签署《广告发布合同》，广告内容品牌“NIKE”，广告费共计802,000元；及代理公司与上海争鸣广告有限公司签署的《广告代理合同》，约定每年合作费用为550万元。拟证明代理公司经营涉诉广告位每月广告费收入不低于50.5万元，因广告公司擅自解除合同并收回涉诉广告位导致代理公司与客户的合同无法履行，给代理公司造成的损失。

涉案《广告代理合同》合法有效。因该合同所涉广告位已于2017年11月19日更换为他人使用，原代理公司与广告公司签署的《广告代理合同》不可能继续履行，对此双方当事人均予以认可，并对返还合作费金额达成一致，故确认诉争的合同于2017年11月19日解除，广告公司应当返还代理公司合作费538,151元。

现，本案主要争议焦点：1.代理公司是否有权以广告公司未提前开具发票，及场地方征用涉案广告位为由延期付款？2.广告公司是否享有合同解除权？3.广告公司是否存在放弃合同解除权的情形？律师

涉案《广告代理合同》虽约定广告公司需提前开具增值税专用发票给代理公司，但该条款的内容并不是“开票后才能付款”，故不属于预设付款条件的约定，代理公司付款不应以先行开票为前提。广告公司未及时开票充其量违反了从合同义务，但付款属于主合同义务，违反从合同义务除非导致合同目的无法实现，否则不能产生对抗主合同义务履行的权利。更何况广告公司在其解约权产生前已开具了第三期合作费发票。故代理公司无权以广告公司未提前开票为由迟延支付第三期合作费用。

从代理公司迟延支付第三期合作费至广告公司产生解约权期间，虽发生了场地方征用涉案广告位以及广告公司向代理公司送达《工作联系函》告知合同总时间顺延一个月的事实。但场地方征用涉案广告位属于代理公司和广告公司约定无条件执行的，且在双方合同缔结时就已经预料到的可能发生的情形，广告公司在本案中将场地被征用的时间依约补偿给了代理公司，实属适当履行合同义务，不构成广告公司违约，且广告公司在该《工作联系函》中仅是同意租期顺延，并未许诺合同明确约定的付款期限一并顺延，故代理公司亦无权以此为由迟延付款。律师

由于代理公司在第1个争议焦点中的迟延付款理由不成立，且其确实逾期支付第三期合作费超过三十日，故广告公司有权依据合同约定行使解约权，通知代理公司涉案《广告代理合同》终止。

从合同解除权的行使时间来看，现行法律法规，以及涉案广告合同中并没有规定或约定解除权一经形成必须立即行使。《合同法》第九十五条仅规定“经对方催告后合理期限内不行使的”的情况下，权利才会消灭。本案中，无论从涉案合同规定的合同解除权的形成之日起算，抑或从代理公司逾期付款天数最终确定之日起算，广告公司在不足一月之内以函告方式形成合同解除权，实属合理，且代理公司也从未进行“催告”；代理公司支付第三期合作费的方式是银行转账，且付款后也未就付款事宜通知广告公司，广告公司属于不知情情况下的被动收款，广告公司工作人员与代理公司工作人员间的沟通仅仅属于正常工作联系，并不导致广告公司丧失解约权的法律后果。鉴于广告公司没有作出过放弃解约权的意思表示，故其被动收款的行为不代表其放弃合同解除权以及同意代理公司继续履行涉案合同。

因代理公司迟延支付第三期合作费用导致广告公司依法解除合同，对代理公司本诉要求广告公司支付违约金的诉请不予支持。律师

广告公司反诉诉请的1,660,000元违约金，性质属于解除合同附随违约金。由于代理公司代理的“NIKE”广告牌因解除合同被下刊后立即由广告公司换成了OPPO广告，即广告公司并未遭受合同解除后的广告位空置损失。广告公司是在代理公司支付第三期合作费后的第五日才决定解除合同。该决定显然是深思熟虑、经过取舍的结果，广告公司放弃同代理公司继续履行合同而选择另觅新客户具有远高于诉争合同的商业利益。鉴于广告公司经拒绝提供其刊登OPPO广告的相应合同，故广告公司应就其拒绝举证的行为承担相应不利后果，由此推定广告公司因解除合同并刊登OPPO广告取得了超过1,660,000元的利益。鉴于广告公司因解除合同非但未遭受损失，反而还获得了不低于1,660,000元的利益，根据损益相抵原则，对该1,660,000元的违约金诉请，不予支持。（2018）沪0104民初1079号