上诉人某咨询有限公司因缔约过失责任纠纷一案，不服徐汇区人民法院（2010）徐民二（商）初字第某号民事判决，提起上诉。咨询公司成立于2004年2月12日。在2008年5月21日，咨询公司全体股东签署《股东会决议》，决定股东夏某将所持的咨询公司50%股权分别以2万元转让给郭某20%，以3万元转让给丁某30%；股东许某将所持的咨询公司50%股权以5万元转让给丁某。同日，咨询公司两新股东签署《股东会决议》，选举郭某为执行董事兼法定代表人，丁某为监事。咨询公司办理了工商变更登记。律师

某（上海）有限公司（以下简称艾达时公司）成立于2008年4月10日，为台港澳法人独资类型，成立时投资人为px（HongKong）Limited，成立时名称为弼某建筑咨询（上海）有限公司。2010年7月变更投资人为A（HongKong）Limited，变更名称为某（上海）有限公司。

在艾达时公司设立之前，夏某与艾达时公司投资方集团董事有过协商，投资方集团董事因此拟定了一份利润分成协议，并在协议上签字，后夏某于2008年7月6日在该协议上签字。该协议内容：根据最近的协商，谨此确认你我双方之间的利润分成协议；本协议与对你的px（Shanghai）Limited（以下简称“公司”）经理职务的任命同时有效；自2008年3月1日起生效，你将收到金额相当于本公司“税前毛利润”的10%的利润分成，该款项由会计列账于管理层账册并由首席财务官授权；公司管理层账册定期编制以便你知晓公司盈利状况并让您评估公司的业务状况；利润分成的前提是你勤奋地工作、履行经理职责并且完全遵守你的聘用合同中的条款和条件……。协议中“px(Shanghai)Limited”为艾达时公司。

在艾达时公司成立后，夏某（乙方）与艾达时公司（甲方）签订了一份《劳动合同》，约定甲方聘用乙方，合同期限自2008年6月1日起至2009年5月30日止，乙方的职位为中国区经理，工作地点在上海，乙方应向集团董事汇报工作；乙方每月的税前工资为85，000元，甲方在上述薪水中代扣代缴乙方个人所得税，甲方可定期按照当时实施的乙方绩效考核办法及甲方的盈利情况对乙方的工资进行合理调整，因七月为公司合并期，工资减半，特别说明。关于《劳动合同》约定：“……因七月为公司合并期，工资减半，特别说明”，咨询公司主张“因七月为公司合并期”就是指办理咨询公司、艾达时公司合并的期限，艾达时公司主张这是指澳大利亚P公司与加拿大艾达时公司拟合并的时间。律师

夏某曾同时代理咨询公司（乙方）、艾达时公司（丙方）与案外人嘉兴美珂陶瓷科技有限公司（甲方）签订《三方协议》，协议载明，甲乙双方于2007年12月15日就“美珂嘉兴陶瓷着色材料研发中心”项目签订“工程设计、采购、施工管理服务合同”（以下简称合同Ⅰ），乙方要求终止合同Ⅰ，甲方同意；甲乙丙三方约定，合同Ⅰ于2008年5月31日终止，甲方已经按合同Ⅰ约定向乙方足额支付至2008年5月31日的全部报酬244，950元；丙方同意于2008年5月31日就上述工程与甲方签订“工程设计、采购、施工管理服务合同”（以下简称合同Ⅱ）。2008年5月31日，艾达时公司（乙方，由夏某代理）与嘉兴美珂陶瓷科技有限公司（甲方）签订合同Ⅱ，约定服务期限自2008年6月1日始连续四个月，报酬为213,000元。

2008年8月18日，夏某又同时代理咨询公司（乙方）、艾达时公司（丙方）与案外人阿文美驰底盘系统（芜湖）有限公司（甲方，于8月8日在协议上签字）签订《三方协议》，协议载明，甲乙双方于2007年8月1日就坐落于芜湖经济技术开放区的“阿文美驰底盘系统芜湖工厂”项目签订“工程管理咨询服务合同”（以下简称合同Ⅰ），乙方已经于2008年6月1日合并到丙方，甲乙双方因此同意于2008年5月31日终止合同Ⅰ，同时甲方和丙方同意签订新的服务合同，甲乙双方确认甲方已经按合同Ⅰ约定向乙方足额支付至2008年5月31日全部相关报酬和费用，丙方同意于2008年6月1日就上述工程与甲方签订“工程设计、采购、施工管理服务合同”（以下简称合同Ⅱ）。在艾达时公司（乙方，未有签约人签字，也未记明签字日期）与阿文美驰底盘系统（芜湖）有限公司（甲方，于2008年8月8日签署）签订合同Ⅱ中约定，服务期限自2008年7月1日起到最终工程竣工（目标竣工时间为2008年10月15日）并完成最终的检查验收及获得相关部门颁发的工程竣工证书，甲方自2008年7月1日起每月向乙方支付报酬为69，225元。律师

夏某还同时代理咨询公司、艾达时公司与案外人大隈机械（上海）有限公司签订过《三方协议》，并代理艾达时公司与大隈机械（上海）有限公司签订《项目报批协调服务合同》。在《项目报批协调服务合同》约定给艾达时公司报酬为8万元。夏某于2009年6月15日向艾达时公司提出辞职，并于次月15日离开艾达时公司。夏某在向艾达时公司递交的《辞职函》中表示，由于其个人原因正式提出辞去中国区总经理职务，根据与公司的劳务合同约定，其最后一天的工作日为2009年7月15日，请公司在此之前安排人员办理交接。

原审庭审中：咨询公司出示了7份《工资签收单》，欲证明咨询公司业务骨干在2008年6月之后都转到艾达时公司工作。这些《工资签收单》内容记载为签收人月收入，合计金额为64，740元。咨询公司的证人夏某到庭作证。夏某针对提问陈述，其是在2008年2月代表咨询公司与艾达时公司投资人的总裁商谈合并事宜，他是P公司亚太区总裁，商谈内容是将咨询公司的项目及人员转入艾达时公司，因为刚成立的艾达时公司是空壳，所以将咨询公司项目及人员转入艾达时公司运作，等项目转过去之后，继续谈弼某公司给咨询公司的补偿事宜，因为项目是咨询公司的，所以要给咨询公司补偿；双方对商定内容未作成书面协议；当时艾达时公司尚未成立，其工作就是设立艾达时公司，然后咨询公司、艾达时公司进行合并；艾达时公司设立后，咨询公司的三个项目及操作人员都转入艾达时公司，这一动作于2008年10月完成；三个项目在咨询公司运作是盈利的，故转到艾达时公司运作也应该是盈利的，因为操作人员及其待遇都未变，盈利应该大致在50%－60%；三方协议中咨询公司、艾达时公司都是由其代理，代理咨询公司是得到咨询公司一个股东授权的；其帮助设立艾达时公司是无偿，其到艾达时公司工作是2008年6月1日开始，工作了13个月，每月领8万元，在咨询公司年收入在五六十万元左右。律师

艾达时公司对《工资签收单》质证表示，因夏某是艾达时公司中国区经理，人员流动由夏某操作；对夏某证言质证表示，夏某证言表明，当时商谈主体是当时的投资人P香港公司S与夏某个人，咨询公司、艾达时公司并不是商谈的当事人，商谈的内容也不是法律意义上的合并；夏某称三个项目转入艾达时公司后盈利是没有根据的推断，实际上三个项目转入艾达时公司后因操作成本过高而亏损，这可以从《工资签收单》及夏某在艾达时公司工作每月收入得到印证。艾达时公司出示了2008年利润表，欲证明艾达时公司在2008年亏损76万余元，并主张其中约70万元是操作三个项目的亏损。咨询公司质证表示利润表不真实，应当将三个项目的经营情况进行审计才能确切地表明该三个项目的盈亏情况。

原审法院认为，《合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”咨询公司在本案中主张艾达时公司以虚假的合并为由，“假借订立合同，恶意进行磋商”，给咨询公司造成巨大的经济损失，并依据上述规定请求法院判令艾达时公司予以赔偿。但本案中现有的证据，未有能够足以支持咨询公司关于在咨询公司、艾达时公司之间有过合并协商的事实主张，也未有证据能够证明存在于其他主体之间有过关于咨询公司、艾达时公司合并进行协商的事实。另外，咨询公司主张其三个项目转入艾达时公司后艾达时公司可获得63万余元的收入作为其信赖利益损失也是不妥的，咨询公司第二项诉讼请求亦缺乏事实与法律依据。咨询公司在本案中提出的诉讼请求，依据不足，难以支持。

原审法院判决：驳回咨询公司的诉讼请求。本案受理费24，404元，减半收取12，202元，由咨询公司负担。

咨询公司上诉称，艾达时公司违背诚信，恶意与其就公司合并进行磋商，导致其利益受损。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判支持其原审第一项诉讼请求；二审案件受理费均由艾达时公司负担。律师

艾达时公司辩称，不同意咨询公司的上诉请求，其接受原审判决。请求驳回咨询公司的上诉，维持原判。

缔约过失责任是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同约定有效成立的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。构成缔约过失责任是以另一方违背诚实信用原则为基础的民事责任，同时也是对无过错者进行确有依据的补偿性的一种法律制度。因此，主张缔约过失责任须以证明另一方当事人有过错行为给其造成财产损害为事实前提。

首先，虽然在2008年8月18日三方协议中，涉及咨询公司与艾达时公司合并事宜，但在该协议书中，夏某同时代表咨询公司和艾达时公司，因此，咨询公司完全知晓协议书所涉内容，不存在艾达时公司假借订立合同恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等；其次，双方从未就合并事宜正式签订过合同，或者双方进行过协商合并事宜；再次，主张缔约过失责任应以确实存在因对方的过失而产生的财产损失为事实依据，而咨询公司就本案诉讼简单地将其三个项目转让艾达时公司后，艾达时公司可得的63万余元收入来主张权利显属不当。律师

综上所述，咨询公司就本案未能提供证据证明艾达时公司具有过错行为，或有违背诚实信用原则的行为，从而造成其损害。故咨询公司就本案上诉主张无事实和法律依据，其上诉请求，不予采信。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2011）沪一中民四(商)终字第330号