原告顾林江与被告汤明官承揽合同纠纷一案，2012年4月1日由原告的亲属提供信息，三团村老墓地有一块墓地出售。原告以为是有关单位批准的墓地，故直接找到被告，被告称已出售墓地上百只，且保质保量。故此，原告先后向被告交付（币种，下同）29,000元（不包括刻石碑的1，500元）。但不到一个月的时间，原告购买的墓地的墓碑塌陷，修葺的单墙断裂，地基下沉。原告多次向被告交涉，要求被告修复，但被告未愿意，并称若要修复原告需向被告再次支付5，000元。在协商无果的情况下，原告诉至法院，请求被告退还收取的墓地款项29,000元。律师
原告顾林江对其诉称提供如下证据：
1、原告身份证复印件、被告户籍信息复印件，证明双方主体；
2、协议2份，证明被告为原告修建墓穴，原告向被告支付29,000元。
被告汤明官辩称，不同意原告的诉请，被告只是应原告的要求帮原告修建墓穴，并不是向原告出售墓穴，且墓穴坍塌的原因主要是原告选择修建墓穴位置太靠近河岸。后在被告表示同意在扣除13,000元后，返还余款。
被告汤明官对其辩称提供如下证据：
1、证人华莫某、朱某某的证人证言2份，证明本案涉及的3处墓穴的地址系原告本人选取的；
2、证人唐某某的证人证言1份，证明被告曾要求唐某某定做2块墓碑、地坪、栏杆及栏板，并向唐某某支付13,000元。律师
经当庭质证，被告对原告提供的第1组证据无异议，予以确认；对第2组证据的真实性不予认可，认为协议系原告私自撰写，被告并未在协议上签字，但确认曾收到原告给付的29,000元，故确认原告曾为修建墓穴支付给被告29,000元。原告对被告提供的2组证据均不予认可。对于原告提供的第2组证据，因庭审中双方均确认双方未就修建本案系争墓穴签署任何书面协议，故对该组证据不予认定。对于被告提供的第1组证据，因2名证人均系为被告提供劳务的工作人员，是修建墓地的亲历者，其陈述的相关事实予以确认。
2013年5月28日对奉贤区四团镇四团村村委书记制作谈话笔录，确认本案系争墓穴的地点并非该村规划的骨灰深埋点，被告系闲散泥工。于2013年9月6日会同奉贤区永福园陵的工作人员，一起至本案系争的墓穴实地进行了勘察，并制作谈话笔录。经其工作人员现场查看、测量，确认本案涉及的3个墓穴中没有墓碑的一套的石材成本价为932.4元（未包括墓穴基础设施、人工费、围栏及瓷砖的价格）；另外2个有墓碑的墓穴中，每座墓碑的成本均价为3,000元至3,000元之间，墓穴中的地坪、栏杆、栏板（包括雕刻）的石材成本为1，926元(因两座墓穴连在一起，故统一计算)，上述墓碑、地坪、栏杆、栏板均需专人安装，全部的安装成本价为800元。另3个墓穴的人工成本为1,050元左右。对于该份笔录，双方均表示无异议。综上所述，本案中系争墓穴中有墓碑的2个墓穴的墓碑、地坪、栏杆、栏板及安装费的成本价为8，726元至10，726元之间，与证人唐建勇的证人证言较为相符，故对证人唐建勇的证人证言予以确认。律师
基于上述证据及庭审笔录，确认如下事实：双方于2012年订立口头协议，由被告为原告在奉贤区四团镇四团村骨灰深埋点以南的河岸边修建3处墓穴，为此原告先后给付被告29,000元。为完成墓穴的修建，被告向案外人唐某某定做了2个墓碑、地坪、栏杆、栏板，并向案外人唐某某支付了13,000元。系争墓穴完工后一月左右，其中紧靠河岸的2处墓穴坍塌，为所坍塌墓穴的修复问题双方协商无果。遂涉讼。
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告委托被告修建墓穴，并向被告支付报酬，被告向原告交付修建完毕的墓穴符合承揽合同的构成要件，故双方之间口头协议为承揽合同。但当事人违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。律师
根据《殡葬管理条例》明确规定：任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。禁止在河流堤坝附近建造坟墓。原告在未经批准的情况下，私自委托被告为其在河流堤坝附近修建墓穴，违反行政法规的强制性规定，而被告擅自接受原告的委托，为原告在河流堤坝附近修建墓穴的行为亦违反行政法规的强制性规定，故双方之间订立的修建墓穴的口头承揽合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。律师
本案中，涉及的2个墓碑因篆刻有原告父母及原告夫妇的名字，不宜返还。双方在订立合同过程中均有过错，应各自承担相应的责任。故对原告的诉讼请求，应当在扣除13,000元后，根据双方的过错比例承担相应的损失。现被告在庭审中表示，自愿返还原告16,000元，于法无悖，予以准予。综上，依照《合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、第二百五十一条的规定，判决如下：被告汤明官于本判决生效后十日内返还原告顾林江墓穴修建款16,000元。（2013）奉民一(民)初字第2496号 | 
