服房文化传播公司在注册成立，杨先生系该公司法定代表人和实际经营者，周先生系该公司员工。杨先生以服房公司名义，向的多家房产销售单位约定为其所经营的各类楼盘发送销售推广类短信业务，随后将上述承接的业务转包给刘先生或直接安排被告人黎先生等人运作、实施。

由刘先生驾驶奇瑞小轿车，分别途径古北商圈、正大广场、上海国际汽车城等周边地区，刘先生操作车内放置的一套两人合资购买的“伪基站”设备发射无线电信号，在一定区域范围内占用中国移动上海公司GSM900网络的工作频率，使正常通信联系受影响用户的移动电话设备被动接收“伪基站”设备发射的信号。

以此向用户发送“保利·叶之林”、“上城名都”楼盘的销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网7万人次。

汤先生驾驶租借福特福克斯小轿车，分别途径松江区人民北路、“沃尔玛”松江店等周边地区，操作车内放置的一套杨先生出资委托刘先生购买的GSM数字蜂窝基站`“伪基站”设备发射无线电信号，以相同手法向用户发送“龙湖好望山”楼盘的销售推广类短信。律师

经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网5万人次。

汤先生驾驶上述小轿车，周先生参与承接该业务并陪同客户单位人员一同跟车，分别途径“沃尔玛”江桥店、轻纺市场等周边地区，黎先生操作车内放置的杨先生的“伪基站”设备发射无线电信号，以相同手法向用户发送“江桥YO单先生O街区”楼盘的销售推广类短信。

经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网4万人次。

公安机关经侦查，在茂名南路花园饭店内抓获准备再次作案的刘先生、黎先生、刘先生，随后在中山北路某弄某号某室服房公司内抓获杨先生、周先生，并查获相关的“伪基站”设备。

为证明上述事实，公诉人当庭讯问了杨先生、刘先生、汤先生、刘先生、周先生，宣读、出示了证人证言及相关辨认笔录，扣押笔录及清单，上海服房文化传播公司营业执照，“上城名都”合作协议确认函，“伪基站”设备及车辆照片，“伪基站”设备运行软件截屏图片，无线电监测站的检测报告，公安机关提供的伪基站流动路径，上海移动通信有限责任公司出具的《关于龙湖好望山周边流动伪基站对网络的影响》、《关于虹中路某号古北商圈周边流动伪基站对网络的影响》、《关于真金路周边流动伪基站对网络的影响》、《关于上海国际汽车城周边流动伪基站对网络的影响》、《关于海波路江支路YO单先生O周边流动伪基站对网络的影响》，刑事判决书及释放证明，公安机关出具的到案经过以及五名被告人的供述等证据。律师

杨先生对起诉指控的基本犯罪事实无异议。杨先生的辩护人提出辩护意见如下：关于定性，认为杨先生主观上不具有破坏公用电信设施的故意，客观上只是在很短时间很小范围内使用“伪基站”设备，对部分手机用户造成影响，但并没有破坏公用电信设施的原有功能，也没有侵犯通讯方面的公共安全，故杨先生的行为不构成破坏公用电信设施罪；关于量刑，若认定杨先生的行为构成过失犯罪，则要求法庭综合考虑杨先生系初犯、偶犯、主观恶性小、到案后能如实供述罪行且本案造成的社会危害性不大等因素，对杨先生从轻处罚，并适用缓刑。

杨先生的辩护人提出辩护意见如下：中国移动上海公司出具的评估报告不具科学性和客观性，公诉机关指控杨先生犯破坏公用电信设施罪的证据不足，要求法庭宣告杨先生无罪。

刘先生的辩护人就量刑提出辩护意见如下：刘先生在本案中没有实施组织、指挥他人犯罪的行为，其系承接杨先生转包的业务而参与本案，只对自己实施或参与的行为负责；刘先生是因法律意识淡薄而实施本案，主观恶性不大，到案后能如实供述罪行，庭审中能自愿认罪，请求法庭对刘先生从轻处罚。

汤先生对起诉指控的基本犯罪事实及定性无异议，汤先生的辩护人就量刑提出辩护意见如下：黎先生系受杨先生的雇佣、指派而参与本案行为，在共同犯罪中处于从属地位，系从犯；汤先生是因法律意识淡薄而实施本案，主观恶性不大，到案后能如实供述罪行，庭审中能自愿认罪，请求法庭对黎先生减轻处罚。

刘先生对起诉指控的基本犯罪事实及定性无异议，刘先生的辩护人就量刑提出辩护意见如下：刘先生系被纠集参与本案，在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，系从犯；刘先生是因法律意识淡薄而实施本案，主观恶性不大，到案后能如实供述罪行，庭审中能自愿认罪，请求法庭综合考虑刘先生系初犯、偶犯等情节，对刘先生减轻处罚，并适用缓刑。

杨先生、刘先生、汤先生、刘先生、周先生分别结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予刑事处罚。

关于本案的事实认定。相关证人的证言和辨认笔录、《合作协议确认函》等书证以及被查扣的“伪基站”设备等证据足以相互印证证实，五名被告人通过分工合作，实施了使用“伪基站”设备为“保利·叶之林”等楼盘发送推销类广告短信的行为，五名被告人对此均供认不讳。

至于涉案“伪基站”设备所造成的用户脱网人次数等，在案证据中，“伪基站”设备运行软件截屏图片上记载有“伪基站”设备为“保利·叶之林”等楼盘发送的短信数量；证人许小姐、陈先生等人或通过跟车监督短信发送工作或通过杨先生提供的“伪基站”设备运行软件截屏图片而获知了短信发送数量；具体操作“伪基站”设备发送短信的刘先生、汤先生到案后亦交代了“伪基站”设备每天所发送的短信数量；

另外，还有上海移动通信有限责任公司根据公安机关提供的涉案“伪基站”流动路径，通过核心网交换机数据分析，对涉案“伪基站”在相应时段内造成周边手机用户的脱网人次数进行测算的评估报告。

在上述证据中，“伪基站”设备运行软件截屏图片显示的短信发送数量、证人许甲、陈C等人的证言提到的短信发送数量甚至刘先生、黎先生交代的短信发送数量，均远远超过上海移动通信有限责任公司在评估报告中的测算值。

现按照刑法谦抑原则，根据上海移动通信有限责任公司的评估报告来认定涉案“伪基站”设备所造成的用户脱网人次数，是合理的。杨先生的辩护人、周先生的辩护人有关本案证据不足的辩护意见，与事实不符，不予采信。

关于本案的定性。在案证据足以相互印证证实，五名被告人通过分工合作，主要由杨先生承接业务后，转包给刘先生或直接安排黎先生等人操作放置于车辆内的“伪基站”设备向周边不特定的手机用户发送推销“保利·叶之林”等楼盘的广告短信，这种行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，根据竞合犯处断原则，五名被告人的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。杨先生的辩护人、周先生的辩护人针对本案定性所提出的相关辩护意见，于法无据。

关于本案的量刑情节。在共同犯罪中，杨先生不仅出资购买“伪基站”设置，而且在洽谈业务成功后，通过转包或直接安排人员实施等方式，组织、指挥本案的犯罪行为，系主犯。刘先生不仅购买“伪基站”设备，而且联系杨先生承接业务后，操作“伪基站”设备发送短信，在其参与的共同犯罪中起到主要作用，系主犯。

汤先生虽操作“伪基站”设备发送短信，但其是接受并根据杨先生的指令实施相关行为；刘先生虽与刘先生共同拥有“伪基站”设备，提供并驾驶车辆载刘先生外出发送短信，但其系被刘先生纠集参与本案，且不对外承接业务；周先生系服房公司的员工，其以公司名义参与洽谈、承接“江桥YO单先生O街区”楼盘的业务后，在黎先生驾车外出发送短信时跟车随同，在参与的共同犯罪中处于从属地位，故汤先生、刘先生、周先生在各自参与的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

刘先生、汤先生曾因犯罪被科刑处罚，此次在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。五名被告人到案后均能如实供述罪行，可以从轻处罚。

各被告人的辩护人根据上述相关量刑情节所提出的有关量刑意见，予以采信，但本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等表明，各被告人不具备适用缓刑的条件，杨先生的辩护人蒋春、刘先生、周先生的辩护人有关要求对相应被告人适用缓刑的辩护意见，不予采信。

根据各被告人在庭审中的认罪态度，结合各辩护人有关被告人系初犯、偶犯以及是因法律意识淡薄而实施本案等其他量刑辩护意见，依照《刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决杨先生犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月。刘先生犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。被告人黎先生犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年四个月。刘先生犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年。周先生犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。（2014）黄浦刑初字第758号