虹口区人民法院根据食品药品监督管理局虹口分局出具的《复函》，公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品清单》、赃证照片、《案发经过》、《到案经过》，原审被告人叶某、林某的供述等证据判决认定：叶某、林某自2009年年底，租借芷江支路开设店铺对外销售假冒性保健药品。

公安人员在上述店铺内当场抓获叶某、林某，并查获无药品批准文号的“藏神鞭”18粒、“硬到底”24粒、“五夜神”15粒、“中药伟哥”40粒、“早泄克星”16粒，共计113粒。案发后，经食品药品监督管理局虹口分局鉴定：上述药品依法应以假药论处。

叶某、林某被取保候审，期间逃逸。后叶某、林某主动至福建省仙游县公安局郊尾派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。

虹口区人民法院认为，原审被告人叶某、林某违反国家药品管理法规，明知是假药仍结伙予以销售，其行为均已构成销售假药罪。本案系共同犯罪。叶某、林某在取保候审期间逃逸，后又主动至公安机关投案，如实供述自己的罪行，鉴于两人归案是基于本人的意志而主动为之，符合自动投案的“主动性”和“自愿性”的本质特征，系自首，均可从轻处罚。

依照《刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以销售假药罪分别判处叶某、林某各拘役五个月，并处罚金二千元；缴获的假药予以没收。

虹口区人民检察院抗诉认为：原判对法定情节的认定及法律适用错误，量刑不当。原审被告人叶某、林某既不符合刑法一般自首的规定；也不符合刑法准自首的规定，两人在取保候审期间逃逸后又投案的行为仅应认定为原取保候审措施的继续执行，不能认定为新的自首行为，否则将有违正义并可能产生消极的法律导向。律师

人民检察院第二分院支抗认为抗诉正确，应予支持。原审被告人叶某、林某在实施销售假药犯罪行为过程中，被当场查获归案，之后两人在被依法采取取保候审强制措施过程中，违反法律规定的义务脱离司法机关监管。后虽主动归案，但不符合法定主动投案的条件，其行为不构成自首。原审判决据此事实认定叶某和林某自首并依据《刑法》第六十七条第一款之规定，予以从轻处罚，属适用法律错误，量刑不当。

原审被告人叶某、林某及两人的辩护人认为原判认定叶某、林某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。两人主动到公安机关投案的行为，符合自首的主动性和自愿性特征；即使一审认定两人构成自首不恰当，原判的量刑也是恰当的。检察机关的抗诉意见不能成立，建议驳回抗诉。

虹口区人民法院(2013)虹刑初字第1231号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。检察员、原审被告人、辩护人均没有提供新的证据，且审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。

原审被告人叶某、林某违反国家药品管理法规，明知是假药仍结伙予以销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。原判认定叶某、林某犯销售假药罪的事实清楚，定罪准确。经查，两人是由公安人员抓获归案，在取保候审期间脱离司法机关监管，后虽主动归案，但并不符合自首所要求的自动投案的条件，依法不应认定为自首，故叶某、林某及两人辩护人的辩解不予采纳。检察机关的抗诉意见正确，应予支持。

叶某、林某归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项及《刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：维持虹口区人民法院(2013)虹刑初字第1231号刑事判决的第三项，即缴获的假药予以没收。

撤销虹口区人民法院(2013)虹刑初字第1231号刑事判决的第一项、第二项，即被告人叶某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元；被告人林某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元。原审被告人叶某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。原审被告人林某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。（2013）沪二中刑终字第995号