被告人余某投资经营某号上海某川菜馆，为降低经营成本，授意被告人杨某使用菜馆内回收的餐厨垃圾中的废油，制作用于加工食品的“红油”，并用上述“红油”烧制食物销售给顾客食用予以谋利。公安人员经侦查，在上海某川菜馆将被告人杨某抓获；被告人余某接公安人员电话通知后向公安机关投案。两名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。

上述事实，有上海某川菜馆的营业执照、餐饮服务许可证等书证；证人罗某、侯某、周某、李某、李某、杨某的书面证言；食品药品监督管理局黄浦分局制作的现场检查笔录、现场照片；食品药品监督所出具的评价报告；公安机关出具的到案经过；被告人余某、杨某的供述及有关视听资料等证据证实。

公诉机关认为，被告人余某、杨某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为已触犯《刑法》第一百四十四条，均应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。两名被告人系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款。被告人余某系自首，适用《刑法》第六十七条第一款，可以从轻处罚。被告人杨某如实交代有关犯罪事实，适用《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。

被告人余某对起诉书指控的事实、罪名和证据均无异议。被告人余某的辩护人对起诉书指控的事实、罪名无异议，但提出涉案“红油”属于“口水油”，应区别于“地沟油”；本案系单位犯罪；食品药品监督所出具的评价报告不能作为证据；余某主观恶性不大、犯罪情节轻、社会危害性较小，且其有自首情节，认罪、悔罪态度好等，请求法庭对余某免予刑事处罚。律师

被告人杨某及其辩护人对起诉书指控的事实、罪名和证据均无异议。被告人杨某的辩护人提出本案社会危害性较小，杨某系对法律认识不足，且是初犯，认罪、悔罪态度好，请求法庭从轻处理，对杨某免予刑事处罚。

被告人余某、杨某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予刑事处罚。被告人余某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚，辩护人的该节辩护意见可予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，使用餐厨垃圾生产、加工的食用油属于“地沟油”范畴，被告人余某的辩护人所作关于涉案“红油”不是“地沟油”的辩护意见，于法相悖，不予采纳。

上海某川菜馆是余某投资的个人独资企业，应由余某个人承担无限责任，故本案系自然人犯罪，被告人余某的辩护人所作关于本案系单位犯罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。食品药品监督所出具的评价报告具备刑事诉讼证据的有关要件，故被告人余某的辩护人所作关于该证据不具有证据能力的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人杨某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，辩护人的该辩护意见可予采纳。

本案系共同犯罪。被告人余某是授意者和直接获利者，被告人杨某系在余某的授意下所为，且未因本案行为获取额外报酬，故对杨某可酌情从轻处罚。被告人余某、杨某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据两名被告人的犯罪情节，对其不应免予刑事处罚，故辩护人要求对两名被告人免予刑事处罚的辩护意见，均不予采纳。

依照《刑法》第一百四十四条判决如下：被告人余某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。被告人杨某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。（2013）黄浦刑初字第88号