被告人徐甲在经营苏州金巨食品商行期间，在未查验该货物的检验检疫证明的情况下，从他人处购进103箱(每箱约20公斤)巴西猪方腩，并以每公斤26元的单价销售给江杨农产品批发市场轩扬肉类经营部负责人汪某，并收取货款4万元。

汪某派人驾车从徐甲处将100箱巴西猪方腩(共计重量2，044.06公斤，销售金额5.3万余元)及从他人处购得的165箱(重量3，243.55公斤)同类肉品运至江杨市场。后在待入冷库时，被工商人员查获。

经对送检的55箱袋装肉品抽样检验，有42箱含有莱克多巴胺，其中21箱系被告人徐甲所销售。公诉机关以被告人的供述、证人证言、调查笔录、抽样检验工作记录、扣押物品清单、检验报告、送货单、抄码单、银行账目及对账单、工作情况等为证据，认定被告人徐甲的行为已构成销售有毒、有害食品罪，提请根据《刑法》第一百四十四条的规定，追究其刑事责任。

被告人徐甲辩称，其是从一湖南商人李昌孝处购买了涉案猪肉，当时李昌孝未提供检验检疫证明，但提供了一张广西防城港市公安局防城区分局(以下简称“防城公安分局”)出具的证明，证实该批猪肉是该局依法没收后通过拍卖途径流入市场的，是完全合法的。因此，其行为不构成销售有毒、有害食品罪。

被告人徐甲的辩护人提出，徐甲出售的猪肉系公安机关依法扣押后通过拍卖流入市场的肉制品，因此徐甲不可能知道或怀疑其中含有莱克多巴胺成分，故徐甲并无主观故意，不构成犯罪。律师

上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：

证人汪某所作的证言，证实其经与苏州金巨食品商行的负责人徐甲及业务员联系，从徐甲处以26元每公斤的价格购买巴西猪方腩，并向徐甲妻子的信用卡上汇去货款4万元，由于巴西猪方腩很少有检验检疫证明，因此当时其即知道该批猪肉是无相关证明的，双方也从未提及相关证明的事情；其雇车至徐甲处提取100箱巴西猪方腩，同时从苏州肉联厂一女子处提取165箱巴西猪方腩，当货运至江杨市场时，因没有检验检疫证明而无法进入冷库，除了存放于其自己冷库的25箱猪肉外，其余堆放于月台的240箱猪肉均被工商部门查扣；事发后，其多次打电话及发短信与徐甲联系，徐甲告诉其该批猪肉是没有检验检疫证明的，并给了他一张美国猪肉的检验检疫证明试图瞒骗工商部门，后被发现；

证人赵建忠所作的证言，证实在徐甲将100箱巴西猪方腩销售给汪某的过程中，双方均没有提及检验检疫证明的事情，其本人事前在徐甲处也没有看见过防城公安分局出具的证明；

证人姜爱香所作的证言，证实轩扬肉类经营部主要由其丈夫汪某负责经营，案发当日除了被工商部门扣押的240箱猪肉外，其余存放于自家冷库内的25箱猪肉已上交公安机关；

证人曹通、姜军荣所作的证言，证实系汪某雇佣曹通至苏州运送猪方腩，同时汪某通过姜军荣欲将猪方腩存放于江杨市场冷库，后因无检验检疫证明而被工商部门查扣；

工商行政管理局宝山分局出具的询问笔录、抽样检验工作记录、现场笔录、财物清单及公安机关出具的扣押物品清单，证实从汪某处扣押猪方腩240箱，从姜爱香处扣押猪方腩25箱；

6、苏州金巨食品商行出具的送货单、抄码单及银行账目明细、对账单，证实汪某从被告人徐甲处购买猪方腩100箱，并已支付货款4万元；

农业总食品质量监督检验测试中心(上海)出具的检验报告及公安机关出具的工作情况，证实从送检的55箱猪方腩中检出有42箱含有莱克多巴胺，其中21箱猪方腩系被告人徐甲销售给汪某；

短信照片、通话记录及入境货物检验检疫证明，证实在涉案猪方腩被工商部门查扣后，汪某曾多次向被告人徐甲索要检验检疫证明，后被告人徐甲向汪某提供了一张美国猪肉的入境货物检验检疫证明；

9、公安机关出具的工作情况及案发经过，证实被告人徐甲系被抓获到案。

被告人徐甲的行为是否构成犯罪，关键在于对其主观明知的认定。而就本罪而言，此种明知不仅指行为人明确知道食品中含有有毒、有害的非食品原料，如行为人应当知道所销售的食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，为牟利而予以放任，其行为亦构成本罪。换言之，行为人基于间接故意而实施的行为同样构成本罪。

具体到本案，对被告人徐甲主观明知的认定则应立足于对其所持有的防城公安分局证明的效力认定问题，现根据所查证的事实及证据，分析如下：

被告人徐甲在公安机关对于该证明的取得有二种说法：(1)送货司机随车送来；(2)对方通过传真发来。可见被告人徐甲对于如何取得证明的供述前后矛盾，可信度不高；

证人汪某陈述，交易双方对于涉案猪肉无检验检疫证明是心知肚明的，只是谁也不会明说，因此在交易过程中均未提及此事；证人赵建忠亦证实被告人徐甲从未对其提及防城公安分局证明之事，其在案发前也从未见过此份证明，只是在案发后才看见；

在涉案猪肉被工商部门查扣后，汪某曾多次打电话、发短信给被告人徐甲，要求其提供相应的证明文件，但徐甲并未提供防城公安分局的证明，却给汪某一张美国猪肉的检验证明；

从公安机关对被告人徐甲实施抓捕抓获，被告人徐甲辗转多地，频繁更换手机号码，逃避公安人员；

综合以上四点，合议庭认为，如果被告人徐甲在案发前即持有防城公安分局的证明，则其不可能在交易时不向汪某提供，也不可能在案发后不提供该证明而出具美国猪肉的检验检疫证明，更没有必要逃避公安机关的查询。

此外，从该证明本身分析，徐甲所持有的系证明复印件，且该证明上无任何单位或个人盖章、签字以证实其出处。而从一般的商业惯例分析，交易一方如果向相对方出具复印件，应当盖章或签字，以资证明；相对方也会要求出具证明方盖章、签字，以维护自身利益。因此，该份证明显然有悖于一般的商业习惯。

综上所述，被告人徐甲所持有的防城公安分局的证明复印件不能证实涉案猪肉即是该局拍卖之物，二者之间无关联性。

有基于此，被告人徐甲在无相关检验检疫证明的情况下，明知所销售的猪肉制品可能含有有毒、有害的非食品原料，为牟利仍予以销售，其对自己行为的危害后果持放任的态度，应当认定其对涉案猪肉制品含有莱克多巴胺成分具有主观上的明知。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不应采信。

被告人徐甲明知所销售的猪肉制品无检验检疫证明，其中可能掺有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法予以处罚。依据《刑法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告人徐甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。（2013）宝刑初字第961号