卢湾区人民法院刑事判决书

（2009）卢刑初字第91号

公诉机关卢湾区人民检察院。

被告人徐某，男，1973年1月9日出生于江苏省××市，汉族，大专文化，原系上海某生物技术公司员工，住×××××××，户籍在××××××；因本案于2008年6月18日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于卢湾区看守所。

辩护人於飞、沈洁，上海汇银律师事务所律师。

被告人黄某，别名黄晓某，男，1985年2月2日出生于安徽省××市，汉族，小学文化，农民，住安徽省×××××××，因本案于2008年6月18日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于卢湾区看守所。

指定辩护人樊云，××律师事务所律师。

卢湾区检察院以沪卢检刑诉［2008］500号起诉书指控被告人徐某、黄某犯生产销售伪劣产品罪，于2009年2月26日向提起公诉。依法组成合议庭，于同年3月10日公开开庭审理了本案，卢湾区人民检察院指派检察员朱建东、代理检察员张小芬出庭支持公诉，被告人徐某、黄某及被告人徐某辩护人於飞、沈洁，证人赵洪到庭参加了诉讼。同年4月9日，卢湾区检察院将本案罪名变更为非法经营罪，于同年5月7日公开开庭进行了审理，卢湾区人民检察院指派检察员朱建东出庭支持公诉，被告人徐某及辩护人於飞、沈洁，被告人黄某及指定辩护人樊云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

卢湾区人民检察院指控，被告人徐某于2008年1月至3月间，未经许可擅自印刷“今又生重组人P53腺病毒注射液”的瓶贴纸、外包装及说明书，并指使被告人黄某印刷“今又生重组人P53腺病毒注射液”的防伪标记及帮助送货。同时被告人徐某以医学用注射实验用水冒充“今又生重组人P53腺病毒注射液”，先后通过赵洪、傅某或直接向傅某、李伟川、刘竣利销售“今又生重组人P53腺病毒注射液”46支，得款9万余元。后因刘竣利对产品质量提出异议，被告人徐某退还刘竣利1万元。案发后，公安机关将查获的尚未销售的2支“今又生重组人P53腺病毒注射液”委托中国药品生物制品检定所作了鉴定，结论为“本品按标准检验，鉴别试验不符合规定”。律师

为证实上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人徐某、黄某供述；证人傅某、李某、徐某、傅某、赵某、张某、李某、刘某等人证言；销售发票、银行账户明细查询；中国药品生物制品检定所检验报告、公安局物证鉴定中心意见书及有关书证；深圳市赛百诺基因技术有限公司证明、公安机关工作情况记录、食品药品监督管理局卢湾分局公函等证据。公诉机关认为，被告人徐某、黄某共同违反国家规定，非法从事需经国家有关部门许可的经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究刑事责任，其中被告人徐某在本案中起主要作用，系主犯，被告人黄某系从犯，

被告人徐某辩称其没有擅自印刷“今又生重组人P53腺病毒注射液”的瓶贴纸、外包装及说明书，未用医学注射实验用水冒充注射液，也未指使被告人黄某印刷防伪标记及帮助送货，其送货是应赵某、傅某的要求，并非经营行为。

被告人徐某的辩护人认为，本案中被告人徐某与患者没有直接接触，药品、钱款、发票均是通过赵某、傅某转手，不能排除赵某、傅某从中牟利的可能，故销售发票的金额并不能反映真实的销售事实。本案所涉药品须在零下20度以下保存，但证人赵洪称，公安机关在提取2支未销售药品时没有带保温装置，该药在鉴定时可能已经变质，故有关鉴定结论不能认定被告人徐某销售的是假药或伪劣产品。公诉机关指控被告人徐某犯有非法经营罪证据不足，请求宣告被告人徐某无罪。

被告人黄某对公诉机关的指控无异议。

指定辩护人认为，被告人黄某印刷防伪标记与公诉机关指控的非法经营罪无关，本案中被告人黄某的作用较小，又系初犯，请求从轻处罚。律师

“今又生重组人P53腺病毒注射液”系深圳市赛百诺基因技术有限公司自主研发的治疗肿瘤的药物。被告人徐某曾在深圳市赛百诺基因技术有限公司工作，2005年7月离职。2008年1月至3月间，被告人徐某在未获得药品经营许可证的情况下，直接或指使被告人黄某通过赵某、傅某向患者李某和患者家属傅某销售“今又生重组人P53腺病毒注射液”16支，得款54，080元。被告人徐某向刘某销售“今又生重组人P53腺病毒注射液”30支，得款36，000元，后因刘某觉得产品质量有问题，被告人徐某退还了10，000元。

本案因患者家属举报，公安机关于2008年6月18日将两名被告人抓获。公安机关在被告人徐某住处搜出其擅自印刷“今又生重组人P53腺病毒注射液”的瓶贴纸、外包装及说明书、注射实验用水以及指使被告人黄某印刷的防伪标记。

以上事实，由被告人徐某的供述及当庭辩解和被告人黄某的供述；证人傅某、李某、徐某、傅某、赵某、张某、李某、刘竣利、王某、张某证言；销售发票；银行账户明细查询；公安局物证鉴定中心意见书及有关书证；深圳市赛百诺基因技术有限公司证明；查获物品清单和照片，食品药品监督管理局卢湾分局公函等证据证实。以上证据，经庭审宣读、出示、辩认、质证，查证属实，应予认定。

关于被告人徐某的辩解和辩护人的辩护意见，经查，被告人徐某曾多次供述其擅自印刷“今又生重组人P53腺病毒注射液”的瓶贴纸、外包装、说明书以及指使被告人黄某印刷防伪标记的事实，并对公安机关从其住所查获的上述物品予以确认。被告人黄某对受被告人徐某指使印刷防伪标记和帮助被告人徐某销售药品的事实供认不讳，证人赵洪亦当庭指认被告人黄某曾为被告人徐某送药，故对被告人徐某的相关辩解不予采信。另查，证人傅某、李某以每支3，380元的价格已向傅某支付16支药品的款项，并通过赵洪交给了被告人徐某。庭审中辩护人未提供赵洪、傅某从中牟利的证据，故销售金额应以被告人徐某开具的发票金额为准。至于被告人徐某是否销售的是伪劣产品，并不影响公诉机关对其非法经营罪的指控，故对辩护人的辩护意见不予采纳。

法院认为，被告人徐某、黄某违反国家法律规定，非法从事需经国家有关部门许可的药品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关对本案定性正确，应予支持。本案中被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据其犯罪情节，依法免除处罚。对指定辩护人要求对被告人黄某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护市场管理秩序，依照《刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日是，即自2008年6月18日起至2009年8月17日止。罚金款于本判决生效后的第二日起一个月内一次缴纳，上缴国库。）

被告人黄某犯非法经营罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过或者直接向第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。律师

审判长罗斌

审判员孙善珠

代理审判员孙攀峰

二○○九年五月十八日

书记员谢磊