被告人谢C犯诈骗罪一案，被告人不服，提出上诉。原审判决认定：2011年5月至2011年11月，谢C伙同钟乙、钟甲、刘丙、李丁、黄戊（均已判刑）等人投资设立上海胤景贸易有限公司，雇佣话务员，在青浦区徐泾镇华五天创意产业园办公大楼3楼、松江区杏林花苑104号、松江区茸树路58号韦和大楼5楼等地，采用虚构身份的方式，向不特定的多数人拨打电话，以回馈网络和电视购物消费者等借口，向被害人谎称只要购买一定数额的充值卡即赠送被害人正品诺基亚牌、苹果牌手机及劳力士牌手表，实则邮寄给被害人假冒手机、手表和不能充值的充值卡。

被告人谢C参与诈骗数额为14万余元。2015年5月4日，谢C接电话通知后主动至公安机关投案。

认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人范春雷、王永涛、陈爱民的陈述及其提供的手表、手机、充值卡照片及发票，证人钟乙、钟甲、刘丙、李丁、黄戊等人的证言，从U盘中调取的“话术”、“核单话术”、“跟单话术”，销售业绩明细表和司法鉴定意见书，刑事判决书，到案经过等，谢C亦供述在案。

原审法院据此认为谢C伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。谢C在共同犯罪中起主要作用，是主犯。谢C庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

依照《刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，对被告人谢C犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；未退出的违法所得追缴后发还被害人。律师

上诉人谢C对原判认定其犯诈骗罪的事实及罪名无异议，但提出其具有自首情节及原判对其量刑过重。其辩护人对谢C构成诈骗罪无异议，但提出谢C具有自首情节及立功表现，谢C愿意退赔赃款，请求二审法院对其依法改判并适用缓刑。

检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人谢C犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，如谢C在二审期间确有退赃表现或检举揭发能查证属实，建议二审法院综合考虑本案情节后依法裁判。

二审期间，上诉人谢C的家属代为退赔了全部赃款并缴纳了3，000元的罚金。上诉人谢C伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

原审法院根据谢C的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。谢C及其辩护人提出谢C具有自首情节，经查，谢C虽系经通知后主动至公安机关，但到案后并未如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的条件，不能认定为自首，故对谢C及其辩护人的相关意见不予采信。

谢C的辩护人提出谢C具有立功表现，经查，谢C检举他人犯罪的线索尚未查证属实，依法不构成立功，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。

鉴于二审期间，谢C委托其家属代为退赔全部赃款，并且主动退缴全部罚金，具有认罪、悔罪表现，应在二审裁量刑罚时予以体现。

综合本案所有的犯罪情节，考虑到谢C居住地出具的调查评估意见书同意将其列入监管，具备适用缓刑的条件，故可对其适用缓刑，对辩护人的相关意见予以采纳。人民检察院第一分院建议二审法院依法裁判的评判意见正确，予以支持。

依照《刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及该条第四款、第七十二条、第七十三条第二款及该条第三款、第五十三条、第六十四条及《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持松江区人民法院（2015）松刑初字第1150号刑事判决的第二项，即未退出的违法所得追缴后发还被害人。撤销松江区人民法院（2015）松刑初字第1150号刑事判决的第一项，即被告人谢C犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。上诉人（原审被告人）谢C犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元。（2015）沪一中刑终字第1863号（2015）松刑初字第1150号