松江区人民法院被告人谢某、王某、杨某犯诈骗罪一案，于2014年2月27日作出（2013）松刑初字第2016号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。

原判认定，2012年2月至3月期间，被告人谢某实际负责经营从事电话销售诈骗的上海云赫国际贸易有限公司，并招聘被告人王某、杨某等人，在松江区九亭镇盛龙路*号进行电话销售，采用虚构身份的方式，向不特定的多人拨打电话，以搞活动赠送或者积分兑换等借口向被害人谎称只要充值一定话费即可以得到正品诺基亚牌N9手机和苹果牌Iphone4S手机，实则邮寄给被害人假冒手机和不能充值的电话卡。

经审计，自2012年2月6日至3月18日，该公司共计销售上述两种手机313台，从李雪源、付振东等多名被害人处共计骗得402，800元。其中，被告人谢某、王某的涉案金额为402，800元；被告人杨某涉案金额为87，800元。

2013年3月5日，被告人杨某主动至公安机关投案。同年5月23日，被告人王某被公安机关抓获。同年5月27日，被告人谢某主动至公安机关投案。

原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人李某、付某等人的陈述，证人周某、闫某、付某、赵某、雷某、王某、陈某、曾某、韩某的证言及辨认笔录，手机发票、扣押物品清单、鉴定书、话术单、司法鉴定意见书、查询存款、汇款通知书、银行对账单、刑事判决书、不起诉决定书、案发及抓获经过等，被告人谢某、王某、杨某亦曾供述在案。律师

原审法院据此认为，被告人谢某伙同被告人王某、杨某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其中谢某、王某属具有其他特别严重情节，杨某属具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。谢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某、杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。谢某、杨某具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。王某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。谢某、王某、杨某当庭认罪态度较好，酌情从轻处罚。

原审法院依照《刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；对被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元；对被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元；被告人未退出的违法所得，继续予以追缴。

上诉人谢某及辩护人均提出，原判量刑过重。

人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人谢某、原审被告人王某、杨某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。谢某的上诉理由没有事实及法律依据，但如果谢在二审期间能够退赔大部分赃款，二审法院可以酌情对谢从轻处罚。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。在二审期间，谢某在家属的帮助下退赔赃款30万元。现对本案的争议焦点评判如下：

上诉人谢某伙同原审被告人王某、杨某等人以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，累计骗取钱款40万余元，具有其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院考虑到谢某有自首情节且当庭认罪悔罪，对谢分别减轻和从轻处罚，判处有期徒刑七年，罚金五万元，所作判决系在法定量刑幅度之内，并无不当。上诉人谢某的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。

上诉人谢某伙同原审被告人王某、杨某等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其中谢某、王某具有其他特别严重情节，杨某具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。

鉴于二审期间谢某能够在家属帮助下退赔大部分赃款，可以酌情对其进一步从轻处罚。依照《刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持松江区人民法院（2013）松刑初字第2016号刑事判决第四项，即被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元；被告人未退出的违法所得，继续予以追缴。撤销松江区人民法院（2013）松刑初字第2016号刑事判决第一项，即被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。上诉人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。（2014）沪一中刑终字第540号