被告人邬某利用他人开发的自动操作型外挂程序为上海X软件有限公司运营的网络游戏《X》的游戏玩家代练升级。

被告人邬某伙同王某、钱某(均另案处理)租赁无锡市新区某路某苑X号X室，购买数十台电脑，正式建立名为“X”的代练工作室，利用上述外挂程序为玩家提供代练服务，并在淘宝网、5173网、拍拍网等平台上进行代练服务的销售，利用支付宝平台收取玩家“代练升级费”以获利。

上述外挂制作者开发了能改变游戏传输数据、缩短游戏升级进程的外挂程序“某后台×.exe”，并与被告人邬某达成合作分成协议。嗣后，邬某先后招募钱某、何某、徐某、宣某、张某(均另案处理)等成员适用上述外挂程序为玩家代练升级。同时邬某招聘了客服人员陈乙、陈甲负责在淘宝网等平台上“接单”，由王某通过一款记账软件将“单子”分发给团伙成员进行代练，并根据记账软件计算各人分成。律师

经查，邬某等人建立的“X”工作室累计使用外挂程序代玩家升级的游戏账号达23，000余个，使用外挂程序为玩家代练升级的总销售额累计达160万元以上。

经鉴定，该涉案外挂程序是针对《X》游戏开发的，它可以在无需人工操作的情况下自动实现游戏的登录和比赛，并确保比赛的一方能够始终快速获胜，从而达到快速获取游戏经验和积分并升级的目的。该涉案外挂程序提供的功能是《X》游戏本身不具备且禁止的，对《X》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。

公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、鉴定意见及搜查笔录等证据材料，并申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见，公诉机关据此认为被告人邬某的行为触犯《刑法》第二百八十六条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其共同犯罪的刑事责任。

被告人邬某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并提出辩护意见：

被告人邬某应构成非法经营罪。邬某违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得某公司的许可和授权，非法将外挂软件使用到某公司运营的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了非法利益，其行为侵害了某公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，符合非法经营罪的构成要件。

邬某购买设备，聘请工作人员替数量众多的不特定人使用非法外挂程序进行代练并收取费用，其行为实质上是将非法互联网出版物提供给不特定公众，客观上是对该非法出版物的发行和传播。玩家虽未具体接触到、也未亲自使用该外挂程序，但互联网出版物的传播有别于传统出版物的传播，玩家的目的是支付一定数额的金钱通过他人代练，使自己在游戏中获得更高级次，获取更好装备，其无需亲自使用外挂程序就可达到这一目的。

邬某系初犯，法律意识淡薄，有自首情节，认罪悔罪，邬某的行为侵犯了某公司的商业利益，家属自愿代邬某退赔某公司部分经济损失，并取得某公司的谅解。辩护人当庭出示某公司谅解书及法院代管款收据等证据材料，建议法庭根据宽严相济的刑事政策对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，并有控辩双方提交并经法庭质证，予以确认的下列证据证明：扣押物品文件清单、网页截屏、工商银行账户交易记录、某公司企业法人营业执照、关于同意某出版社引进出版互联网游戏出版物《X》的函、进口网络游戏产品公测通知单、软件再许可协议、确认函、X利用外挂工具对《X》代练的情况说明、《X》外挂代练日志、工作情况、某公司谅解书、代管款收据，证人王某、钱某、何某、徐某、宣某、张某、陈甲、陈乙的证言，上海晨星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书、上海司法会计事务所司法审计鉴定书，搜查笔录。

本案控辩双方的争议焦点在于被告人邬某构成破坏计算机信息系统罪还是非法经营罪。被告人邬某利用他人制作的外挂程序为不特定游戏玩家提供针对网络游戏《X》的有偿代练升级服务，其代练服务本身并非违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，不属于非法经营罪的规制范畴，被告人邬某不构成非法经营罪。

本案被告人邬某的犯罪行为客观上严重破坏了该款游戏的正常操作流程和运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为，符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件。故对辩护人提出的被告人邬某构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。

被告人邬某伙同他人，违反国务院颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，对计算机信息系统中传输数据进行修改的操作，违法所得达160余万元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人邬某因形迹可疑被公安机关盘问后，即主动交代犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。

鉴于被告人邬某系初犯且在家属的帮助下积极退赔某公司经济损失，并取得某公司的谅解，酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合考量被告人邬某的犯罪情节、悔罪表现和社会危害性，辩护人提出对邬某宣告缓刑的意见，予以支持。

依照《刑法》第二百八十六条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项之规定，判决如下：被告人邬某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（2013）徐刑初字第281号