张某犯贪污罪、挪用公款罪、国有公司人员失职罪，张某、丁某共同贪污的事实：张某利用担任经营分公司、甘泉市场、桂巷市场和长风市场负责人的职务便利，伙同丁某利用担任上述公司出纳和会计的职务便利，采用隐匿方式共同侵吞上述公司的经营收入共计3823583.04元。

张某个人犯罪的事实，贪污事实：张某利用担任保管甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金的职务便利，先后5次将保管上述资金帐户中的6.055万元取现后侵吞。

挪用公款事实：张某利用保管商发公司营业收入的职务便利，将该公司的经营收入300万元转存至其中国银行的个人帐户并用于购买理财产品。张某在理财产品到期赎回后将收益46285.26元取现并侵吞，随后又将300万元转存至中国银行其个人的其他帐户，指示公司出纳将上述300万元及存款利息36284.29元上交至西部集团。律师

失职事实：张某在担任经营分公司、商发公司和甘泉市场、桂巷市场及长风市场负责人期间，违背西部集团关于仅在经营分公司设立阶段性、临时性帐外资金的要求，在经营分公司、商发公司和上述3个市场设立常态化的帐外资金，且作为上述公司的负责人，没有正确履行经营管理职责，没有建立帐外资金管理制度，严重不负责任，导致丁某利用帐外资金管理上的漏洞，采用隐匿营业收入等方式贪污公款1130万余元，致使国家利益遭受特别重大损失。

丁某个人犯罪的事实：丁某利用担任经营分公司、甘泉市场、桂巷市场和长风市场出纳和会计的职务便利，采用虚构统计报表、隐匿经营收入等方式，侵吞上述公司经营收入共计11309080.55万元，其中9123617.55元被丁存为中国邮政储蓄银行定期存款，90万元被丁用于炒股，128.5463万元被丁用于为家人购买商业保险。

公诉机关据此认为张某利用职务便利，伙同丁某采用隐匿营业收入的方式共同侵吞公款382万余元，又利用职务便利，侵吞公款6万余元，挪用公款300万元用于营利活动，且身为国有公司工作人员，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，以贪污罪、挪用公款罪和国有公司人员失职罪追究张某的刑事责任；丁某伙同张某共同侵吞公款382万余元外，还采用隐匿经营收入等方式侵吞公款1130万余元，以贪污罪追究丁某的刑事责任，鉴于丁某有自首情节，还应适用刑法第六十七条第一款之规定。

张某辩称：其没有与丁某共同侵吞帐外资金结余款382万余元，案发后才知道丁某隐匿了上述公款；其用帐外资金300万元购买的理财产品的利息4.6万余元交给了孙G。甘泉市场“小金库”内的6.05万元已用于甘泉市场的突发事件，其中2.5万元用于甘泉市场外聘人员的奖金和旅游，1.5万元用于徐H打伤他人的赔偿费用，1万元用于支付普陀环卫局的垃圾清洁费，1万余元用于支付甘泉街道城管科和普陀区城管大队部分人员的劳务费。

张某的辩护人的辩护意见如下：张某没有贪污经营分公司和集贸市场帐外资金结余款382万余元的故意和行为。起诉书认定张某和丁某共同贪污382万余元是以丁某制作的帐外资金报表为根据，报表显示经营分公司和集贸市场帐外资金余额为882万余元，但张某实际退休时间为二月。在该两个月中，帐外资金的结余款净取款有362万余元，张某在退休时认为帐外资金内仅有结余款500余万元，并向集团领导作了汇报。

帐外资金结余款已被实际用于公务或由张某向领导汇报，且大多数的帐外资金结余款已由丁某单独转移侵吞实际掌握，故张某的行为不构成贪污罪。现有证据仅可以认定甘泉市场“小金库”内的6万余元中的部分款项因张某无法解释去向而有贪污之嫌疑，其中1.5万元用于经营分公司员工徐H在协助甘泉市场开展卫生整治过程中与商户发生争执而将对方牙齿打落支付的赔偿款，2.5万元用于甘泉市场十周年庆外聘人员发放奖金、福利、组织旅游等，上述公款用于公务，不应计入张某贪污的数额。

现有证据不能证明张某为私利而挪用商发公司帐外资金300万元，不构成挪用公款罪。张某用商发公司帐外资金300万元购买理财产品，商发公司出纳孙G参与，理财回执和取款凭证均交给孙G，至于300万元的孳息4.6万元的去向仍需进一步调查取证，根据“疑罪从无”的司法精神，应认定张某无罪。

张某设立帐外资金的行为与丁某贪污犯罪的损害没有刑法上的行为与结果间的因果关系，丁某的犯罪是利用企业管理的漏洞进行犯罪，与张某的职务行为没有直接必然的联系，张某没有因失职直接导致公司财产受损失的客观行为，故张某不构成国有企业人员失职罪。张某贪污数额较大，犯罪情节较轻，建议从轻处罚并适用缓刑。

丁某的辩护人提出丁某有自首情节，系从犯、初犯，积极退赃，建议从轻或减轻处罚，对丁某判处十年以下有期徒刑。

上海西部企业（集团）有限公司系国有公司。上海西部企业（集团）有限公司普陀经营分公司系西部集团下属非独立法人资格的分公司。西部集团任命张某担任经营分公司经理，全面负责公司的经营管理活动，任命丁某担任经营分公司出纳。西部集团投资上海西部商业发展有限责任公司、上海甘泉集贸市场经营管理有限公司、上海桂巷集贸市场经营管理有限公司、上海长风集贸市场经营管理有限公司，并先后委派张某担任商发公司经理、甘泉市场法定代表人、桂巷市场、长风市场法定代表人和执行董事，丁某担任甘泉市场、桂巷市场、长风市场会计。

张某贪污的事实，张某利用担任经营分公司经理和甘泉市场负责人的职务便利，擅自决定将甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金不上交给经营分公司，作为甘泉市场的帐外资金，让甘泉市场出纳奚J以其名义存入中国银行帐户共计60550元后，从该帐户内先后五次分别提取上述资金予以侵吞后花用。

证人郑I（系甘泉市场场长）的证言证实其担任甘泉市场场长时，奚J告诉其厕所清洁费和清扫工租房租金不与丁某交接，存入张某名下的银行存折里。其没有陪同张某一起去银行取过钱，也没有让张某直接向奚J处拿钱。

甘泉市场十周年庆时，给三个市场和经营分公司每人发了2000元，其写了金额8万元的申请钱款的报告，至于钱款的来源和由谁发放，其并没有经手。甘泉市场也经常发生打架斗殴的事情，至于赔偿钱款的来源，数额较小大概几百元的话都从市场的场长基金里支出，数额上千的话都从丁某处申请支出，没有发生赔偿2万多元的情况。

徐H在迎世博期间，与梦丽园饭店的张老板发生纠纷，无意撞掉了张老板娘的半颗牙齿，其从“小金库”内取出5000元赔偿给对方。其记不清是否组织外聘人员旅游，但若有，费用向丁某处申请。其经手的横向费用经张某批准后领取，单据由丁某保管。其与张某之间从来没有现金交接。

郑I向经营分公司领导申请，为了迎接甘泉市场十周年庆，申请活动经费8万元。张某在该申请报告上批示“同意发放”并签字。

证人奚J（系甘泉市场出纳）的证言证实张某名下的2474帐户和0020帐户是存放甘泉市场的厕所管理费和清洁工租借房屋的租金，与帐外资金区分开，丁某对此不清楚。其只负责将钱存入张某的上述帐户，不知道密码，没有取过钱，也不知道该帐户内的钱款用途，存折在郑I或张某处。其记得甘泉市场十周年庆发过奖金，钱从丁某处提取。甘泉市场经常发生打架，金额小的赔偿款由场长基金支出，金额较大的赔偿款由丁某处申请费用支出。外聘人员的工资奖金从丁某处领取，其没有经手过外聘人员旅游的相关费用。

调解协议证实徐H在迎世博的门责制管理中与经营者张K发生纠纷，误将张K的妻子的一颗牙齿损伤。由普陀经营分公司一次性补偿张K及其妻子5500元。

春节三市场横向费用支出、借（领）支单证实甘泉横向礼券支出2万元，公司十年庆支出8万元。郑I支付2009年甘泉市场环卫费1万元。赔偿顾客摔伤医药费1万元。张某在上述单据上批示“同意”并签名。

证人王L（原系甘泉街道城管科科长）、陈M（原系甘泉街道城管科副科长）的证言证实其没有收到过张某、郑I送的购物卡或现金。证人庄N（原系普陀区绿化和市容管理局副局长、兼任普陀区城管大队党委书记、大队长）、证人樊O（原系工商行政管理局普陀分局市场科科长）、张P（原系工商行政管理局普陀分局市场科副科长）证实其没有收到过张某、郑I送的任何财物。

丁某在侦查阶段的供述证实三个市场是不可以自行使用“小金库”内的钱款，这些钱款保管在其处。市场内的小额款项由场长基金支出，大额款项需向张某申请审批后从其处支出。其不知道也没有收到过甘泉市场的厕所管理费和清扫工租房租金。张某交给其郑I申请甘泉市场10周年庆的信封，信封是密封的，其不知道内容，按照信封上写的8万元的数额给了张某。

张某在侦查阶段的供述证实其在中国银行的两个个人帐户是存放甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金，不属于甘泉市场帐外资金帐户，与丁某无关，由奚J负责收钱后存入银行。郑I向其申请钱款，经其审批后，郑I从奚J处拿好存折与其一起去银行取款。

丁某贪污的事实，丁某利用担任经营分公司出纳及甘泉市场、桂巷市场和长风市场会计的职务便利，采用隐瞒实际收入的方式，将经营分公司及甘泉市场、桂巷市场和长风市场的帐外资金共计11309080.55元予以侵吞，丁某将其中9123617.55元以本人名义存入中国邮政储蓄银行、1285463元用于为家人购买保险、90万元存入其丈夫李Q名下的上海银行帐户后转入李Q名下的申银万国证券帐户内用于买卖股票。丁某携带大部分赃款主动至检察院投案，并如实供述上述事实。

证人李Q（系丁某的丈夫）的证言丁某主动提出让其用她公司“小金库”里的钱炒股，让其从家中保险箱里取，其每次取钱时会告诉丁某。丁某给其现金60余万元，让其为女儿购买了平安保险，一次性支付保险费60余万元，还有每年支付7.7万元的保险。用于购买保险的钱近100万元都由丁某从家里的保险箱里取出交给其，丁某告诉其检察院正在查公司的帐，她拿了千余万元的钱存入银行。丁某将藏在卫生间池盆下柜子里及阳台鞋柜里的银行存单取出来，共有1400多万元，都以丁某的名字存入邮政银行。丁某称该钱款是从公司“小金库”内拿出来的，公司里没有人知道，张某也不知道，准备留给女儿用。

关于公诉机关指控张某、丁某共同贪污3823583.04元是否构成贪污罪的问题。

本案中经营分公司及三个市场的帐外资金始终处于公款私存的状态，丁某在掌管帐外资金时，在张某不知情的情况下，又擅自隐匿了部分帐外资金，采用隐瞒实际收入的方式，以其个人名义存放于中国邮政储蓄帐户。故认定张某共同贪污数额应从张某离任后明知丁某保管的帐外资金余额，扣除已向西部集团领导汇报的帐外资金余额500万元来认定。

根据丁某制作的经营分公司及三个市场电脑报表显示，经营分公司和三个市场的帐外结余资金累计为882万余元，现有证据只能证实张某明知帐外资金余额为882万余元，而张某实际离任后帐外资金帐户内资金进出频繁，因帐外资金一直由丁某保管，且帐外资金的实际数额与报表均不能相对应，除丁某的供述外，尚无证据证实张某离任时明知帐外资金数额已超过500万元。现张某供述其认为帐外资金内余额为500万元，并已向集团领导作了汇报，得到了陶R等人的印证，故现有证明张某贪污3823583.04元的证据不充分。

从丁某的供述及报表反映，丁某认为张某离任时明知帐外资金余额为882万余元，证明丁某主观上没有独自侵吞该882万余元帐外资金的故意，至于张某向西部集团领导汇报的帐外资金余额的具体数额不是丁某能掌控的，张某向西部集团领导汇报的帐外资金余额为500万元，但认定张某贪污公款3823583.04元的证据不充分。根据主客观相一致原则，现有证据亦难以认定丁某伙同张某共同贪污公款3823583.04元。张某的辩护人的相关辩护意见可予采纳。

关于张某是否将甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金60550元用于公务的问题。

证人郑I、奚J的证言及申请报告、三市场横向费用支出均证实甘泉市场十周年庆的费用已从丁某保管的帐户内支出，张某当庭辩称从甘泉市场小金库中领取的2.5万余元由郑I提出申请用于甘泉市场十周年庆的外聘人员旅游的辩解未能得到印证；

调解协议证实徐H将他人打伤一次性补偿5500元，由普陀经营分公司帐外资金帐户内支出，而张某从帐户内提取15000元的时间与用于支付徐H打伤人的赔偿款的辩解与查明的事实不符；春节三市场横向费用支出、借（领）支单证实郑I已从经营分公司领取1万元支付甘泉市场环卫费，张某辩称其从甘泉市场的小金库中领取的1万余元用于支付普陀环卫局的垃圾清洁费的辩解与查明的事实不符；

证人证言均证实未收到过张某、郑I送的财物，张某辩称提取的1万余元用于支付甘泉街道城管科和普陀区城管大队等部分人员劳务费的辩解未能得到印证。故张某在侦查阶段及庭审中辩称从甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金帐户内提取的6万余元用于公务的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。

甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金作为甘泉市场的帐外资金系张某擅自设立，只有张某及郑I、奚J知道，该帐户内的6万余元均由张某提取，郑I、奚J均表示不知道该帐户内的钱款去向，从现有证据分析，张某将甘泉市场厕所管理费和清扫工租房租金60550元提取后花用的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪论。故张某的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。

关于张某先后将商发公司帐外资金300万元用于购买理财产品和3个月的定期存款的行为是否构成挪用公款罪的问题。

张某将商发银行的帐外资金300万元用于购买理财产品，不是擅自行为，不具有隐蔽性。孙G明知存入中国银行的商发公司帐外资金300万元系张某用于购买理财产品，购买理财产品的银行凭证由孙G保管。

孙G系保管商发公司帐外资金的出纳，其保管300万元购买理财产品的凭证，说明该笔支出可入账，可视为商发公司对帐外资金300万元的用途是明知的，不能认定张某用商发公司的300万元购买理财产品的行为系擅自挪用公款。至于张某是用商发公司的帐外资金帐户还是用私人帐户购买的，不影响对该行为的认定。

张某从中国银行提取3046285.26元的取款凭条交给孙G保管，可进一步印证商发公司的300万元用于购买理财产品是公开的，不存在张某擅自挪用300万元。至于出纳是否对该笔费用入帐不影响对该费用性质的认定。

张某将300万元以个人名义转存为中国银行的定期存款3个月，孙G对该款项的去向事先是不明知，其与张某一起至中国银行提取本息共计3036824.29元，该钱款入商发公司的帐户，中国银行的取款回单由孙G保管。

张某虽在孙G不知情的情况下将300万元存入中国银行定期，但到期的本息入商发公司的帐户，凭证由孙G保管，可视为商发公司将300万元用于定期存款的用途是明知的，不能认定张某擅自挪用300万元。律师

根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用的具体途径有三种，即用于非法活动、营利活动和其他个人用途。本案中，张某先后将商发公司帐外资金300万元用于购买理财产品和3个月的定期存款，并将相关的中国银行客户回执及取款回单交给商发公司出纳孙G保管，证明上述凭证可入帐，300万元的用途是公开的，不具有隐蔽性，不存在张某擅自挪用商发公司300万元归个人使用。

至于4.6万余元理财孳息的去向问题，张某虽曾在检察机关供认侵占了该孳息，但庭审中及在检察机关多次否认侵占了该孳息，称该钱款交给了孙G，而孙G对此予以否认，表示自己没有收到，但检察机关事后从孙G保管的凭证中找到了3046285.26元的取款凭证。从现有证据来看，不能仅仅因为4.6万余元的孳息下落不明，该钱款系张某提取，来推定张某侵吞4.6万余元的孳息，具有挪用公款的故意。认定张某挪用商发公司帐外资金300万元的证据不充分。张某的辩护人的相关辩护意见可予采纳。

关于张某的行为能否构成国有公司人员失职罪的问题。

张某虽然对帐外资金的管理上未起到监督管理的作用，为丁某的犯罪行为提供了便利条件，但就本案国有公司损失而言，主要是丁某利用职务便利，采用隐瞒实际收入的方式，隐匿其保管的帐外资金造成的，属于丁某个人行为，与张某的行为没有直接因果关系。

案发前，丁某已主动将9123617.55元上交至检察院，丁某用于购买股票和保险的218万余元虽然至今尚未追回，但可以通过追赃的方式来弥补国有公司损失。张某的行为不符合国有公司人员失职罪的构成要件。张某的辩护人的相关辩护意见可予采纳。

张某、丁某系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利侵吞公款，其中张某侵吞公款6万余元，丁某侵吞公款1130万余元，其行为已构成贪污罪，依法均应予处罚。丁某主动携带大部分赃款至检察机关投案，并如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻处罚。

张某的家属代为退赔赃款，依法可对张某酌情从轻处罚。张某的辩护人提出张某犯罪情节较轻，建议适用缓刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。丁某的辩护人提出丁某有自首情节，建议从轻处罚的辩护意见可予采纳。

依照刑法第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条之规定，张某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。丁某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产十万元。（2013）普刑初字第617号