长宁区人民检察院指控：2003年11月20日，应某、赵某伙同施H(已死亡)经商议决定，由王乙具体操作，以上海嘉盟实业有限公司发放工资为由，在上海嘉盟实业有限公司职工工资额度内提取现金80万元，用于归还应某、赵某、施H、王乙等人为入股上海富锦实业有限公司的银行贷款。

2011年3月15日，赵某、王乙接长宁区人民检察院反贪局电话通知后至检察机关投案并如实供述了上述犯罪事实。

三名对起诉指控三人动用涉案80万元资金借贷给自然人归还银行贷款这一事实基本无异议，但均认为其行为不构成犯罪。律师

应某的辩护人认为：应某不具有国家工作人员身份，主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施挪用公款的行为，其行为不构成挪用公款罪。

赵某的辩护人认为：赵某不具有国家工作人员身份；本案的发生具有国企改制的背景，三名积极响应东方国际集团(有限)公司的号召参与改制，当初入股时24名自然人股东即存在自有资金不足的困难，系在东方国际(集团)有限公司帮助下联系贷款，但贷款发放后、上海富锦实业有限公司成立仅两个多月，24名自然人股东即被要求提前还贷，客观上存在困难，动用涉案资金还贷是上海富锦实业有限公司经营管理班子不得已而为之，且相应的借款手续完备，不存在擅自动用公款归个人使用的情况。因此，本案中上海富锦实业有限公司经营管理班子为了单位利益集体决定将资金借给个人使用，不符合挪用公款罪的犯罪构成，应宣告无罪。

王乙的辩护人认为：本案系发生在国企改制的背景下，24名自然人股东所签订的入股协议并非完全按照市场规律经双方充分协商而达成；本案中的托管应是有偿的目标性托管、全权性托管，托管权利义务不清的责任在于东方国际(集团)有限公司没有签订托管协议；在此情况下，本案中三名从上海嘉盟实业有限公司提取资金借贷给上海富锦实业有限公司股东使用的行为，系托管企业与受托企业及其股东之间的资金融通行为，而非刑事犯罪。此外，王乙亦不具有国家工作人员身份，其只是根据上级的指令行事，并非决策者，亦无力改变决策。故其行为不构成挪用公款罪。

为支持上述辩护意见，三名的辩护人共同申请证人江某、叶某出庭作证，并出示了上海嘉盟实业有限公司、上海富锦实业有限公司审计报告，上海富锦实业公司改制股东协议书、东方国际(集团)有限公司关于资产托管的暂行规定、财务总监管理暂行规定以及相关电子邮件，上海富锦实业有限公司2002002005年资产负债表、利润表，自然人股东情况说明，相关会议录像等证据。

上海嘉盟实业有限公司(以下简称“嘉盟公司”)是由东方国际(集团)有限公司(以下简称“东方国际集团”)于1999年出资成立的国有独资公司。2002年后，应某担任嘉盟公司法定代表人、执行董事、总经理，赵某担任嘉盟公司财务总监，王乙担任嘉盟公司财务部经理助理。2003年3月，东方国际集团党委发文免去嘉盟公司党政班子成员职务。2005年3月，应某不再担任嘉盟公司法定代表人。

上海富锦实业公司(以下简称“老富锦公司”)是由东方国际集团服装进出口有限公司出资473万元和浦东新区高南工业公司(以下简称“高南公司”)以提供土地方式出资77万元设立的公司。后，由东方国际集团支付高南公司77万元，高南公司退股；东方国际集团服装进出口有限公司所持股权出资人明确为东方国际集团。

2003年3月18日，东方国际集团批复同意老富锦公司改制，以此带动嘉盟公司资产运作，改制后名称为上海富锦实业有限公司(以下简称“新富锦公司”)。新富锦公司2，000万元注册资本中，东方国际集团出资1，000万元，占50%；上海钦舟贸易有限公司出资200万元，占10%；应某、赵某、王乙等24名自然人出资800万元，占40%。24名自然人以个人自有资金出资20%，剩余80%经东方国际集团同意，由股东个人相互担保通过银行贷款支付。

2003年9月，上述24名自然人向银行贷款后将投资款汇入新富锦公司，当月新富锦公司正式成立。经东方国际集团推荐或同意，并经新富锦公司选举或聘任，应某任新富锦公司董事长、总经理，赵某任新富锦公司财务总监，王乙任新富锦公司财务部经理。同时，东方国际集团委派李某担任新富锦公司董事。新富锦公司成立后，对嘉盟公司及其下属公司资产进行托管，但由于东方国际集团与新富锦公司对于托管事宜存在争议，至今未签订托管协议。

2003年11月，因银行要求赵某、王乙等24名自然人股东提前还贷，应某、赵某及时任新富锦公司副总经理施鸿翔(曾任嘉盟公司副总经理，已死亡)共同商议决定，由王乙操作，以嘉盟公司发放工资为由，在嘉盟公司工资额度内提取资金80万元，在嘉盟公司管理费用中列支。

同年11月17日，经应某、赵某、施鸿翔商议，由23名新富锦公司股东与新富锦公司签订借款协议书，向新富锦公司借款还贷，并约定待将来新富锦公司分红后，以分红款归还，借款利息另行协商。

同月20日，王乙从嘉盟公司提取工资80万元，放入新富锦公司小金库。同年12月，上述80万元连同从新富锦公司小金库中提取的其他资金共计220万元，被存入除应某之外的其余23名自然人股东的还贷账户，用于归还23名自然人股东的银行贷款，其中为赵某、施H、王乙三人归还贷款共计88万元，占总额的40%。对此，应某等人未向新富锦公司董事会报告，亦未征得东方国际集团的同意。

2006年5月，东方国际集团纪委对应某、赵某等人上述违规使用资金行为进行查处，并对应某、赵某作留党察看二年的处分。2006年6月2日，赵某向新富锦公司归还40万元，王乙归还10万元，施H归还10万元。2007年5月16日，应某归还20万元。

2011年3月15日，应某、赵某、王乙接长宁区人民检察院电话通知后至检察机关投案，赵某、王乙如实供述了上述犯罪事实，应某除辩解其事前不明知挪用款项的具体来源外，对其余事实作了供述。

关于三名的主体身份

应某、赵某、王乙原系国有公司嘉盟公司中从事公务的人员，此后，东方国际集团发文免去嘉盟公司党政班子成员职务，但应某、赵某、王乙等人仍实际履行嘉盟公司相应职责。

2003年3月，因老富锦公司改制，经东方国际集团推荐或同意并经新富锦公司选举或聘任，应某、赵某、王乙在新富锦公司中分别担任董事长兼总经理和财务总监、财务部经理等职务，新富锦公司系国有控股公司，故对应某、赵某、王乙应认定为受国有公司委派在非国有公司中从事公务的国家工作人员。

三名虽同时系新富锦公司的自然人股东，但这不影响对其国家工作人员身份的认定。因此，无论是从三名在嘉盟公司职务被免后仍实际履行相关职责，还是从新富锦公司中三人系受国有公司委派而在国家出资企业中从事公务，对三名均应以国家工作人员论。三名的辩护人关于不具有国家工作人员身份的意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。

关于涉案80万元资金的性质

涉案的80万元系国有公司嘉盟公司工资额度内的资金，根据规定应用于发放工资奖金，其性质属于嘉盟公司的公款。该80万元被以发放工资的名义提取后，没有用于发放嘉盟公司员工的工资奖金，而被在嘉盟公司管理费用中予以列支。

但实际上，这笔资金被放入了新富锦公司的小金库中，且从嘉盟公司、新富锦公司财务资料上均不能反映这笔资金的真实情况。因此，涉案80万元资金从提取到使用，并非新富锦公司向嘉盟公司借款，也非新富锦公司基于对嘉盟公司的实际托管而正常使用上述资金。三名上述一系列行为并不改变涉案的80万元资金系公款的性质。

关于三名的行为是否符合挪用公款罪的客观要件

应某、赵某、施H三人讨论决定，由王乙操作，从嘉盟公司工资额度内将涉案80万元提取后，以发放工资为名在嘉盟公司管理费用中予以列支；嗣后将该款放入新富锦公司小金库，并以新富锦公司的名义将上述80万元连同小金库内其他资金共计220万元借贷给23名自然人股东用于归还贷款。这23名股东中就包括参与讨论决定及具体操作的赵某、施H和王乙，且三人占用上述资金的比例占到了40%。

上述行为虽从表面上来看是由新富锦公司经营管理层集体讨论决定，但：首先，上述资金并非新富锦公司的资金，而是来自于嘉盟公司的公款，新富锦公司并非借贷嘉盟公司资金在使用，亦非基于对嘉盟公司资产的托管而正常使用相关资金；

其次，新富锦公司经营管理层决策过程中涉及个人私利，决策者和具体操作者均直接使用了上述资金；

再次，该资金的使用行为在被查处前始终未报经东方国际集团同意，也未让新富锦公司董事会其他成员知晓。

因此，本案中三名的行为不因为有应某、施H、赵某三人的讨论及一纸决定而改变其擅自性，该行为符合全国人民代表大会常务委员会关于<刑法>第三百八十四条第一款的解释第一项“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的规定，具备挪用公款罪“公款私用”的本质特征，应认定为三名共同将公款挪归个人使用，符合挪用公款罪的客观要件。因此，对于王乙的辩护人所提出的涉案资金使用行为是托管企业与受托企业及其股东之间的资金融通行为的意见，不予采纳。

三名的辩护人关于的行为不符合挪用公款罪客观要件的意见，与刑法和立法解释的规定相悖，不予采纳。

关于三名是否具有挪用公款的主观故意

根据在案证据，新富锦公司设立时24名自然人股东因自有资金不足，经东方国际集团同意向银行贷款入股。但在新富锦公司成立2个多月后上述自然人股东即被要求提前还贷。

在此情形下，应某、施H、赵某三人作为新富锦公司经营班子成员动用公司资金借贷给入股职工还贷，不排除其主观上具有为了推动改制顺利进行而实施上述行为的动机和目的，对此相关证人证言等证据亦能从旁佐证。

但从三名的客观行为来看，应某、施H、赵某等人明知是嘉盟公司的工资额度款项，仍虚构名义由王乙提取上述资金，并在嘉盟公司管理费用中列支后放入新富锦公司小金库内；嗣后又将该笔款项以新富锦公司的名义借贷给除应某之外的23名自然人股东用于归还银行贷款；并且在此事发生前后，对东方国际集团、新富锦公司董事会均予以隐瞒。

因此，从其客观行为来看，应某、赵某等人具有将嘉盟公司公款挪作私用的主观故意。三名的主观动机并不影响对其主观故意的认定。

因此，三名的辩护人提出的主观上没有挪用公款的故意的意见，与查明的事实不符，不予采纳。

关于三名是否具有自首情节

犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，即便其对行为性质提出辩解乃至认为其行为不构成犯罪，并不影响自首的成立。律师

本案中，三名均系接检察机关电话通知主动到案，赵某、王乙到案后如实供述了全部犯罪事实，应认定赵某、王乙具有自首情节。应某到案后除辩解其事前不明知涉案款项来自于嘉盟公司工资款外对其余事实均供认不讳，其上述辩解虽与客观事实不符，但并不影响犯罪构成事实的认定，换言之，其否认的并非犯罪构成事实，不影响对其犯罪的认定，因此，应当认定应某到案后对自己的主要犯罪事实作了如实供述。可认定应某具有自首情节。因此，本案中三名均具有自首情节。

应某、赵某、王乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为均已构成挪用公款罪，数额达80万元，依法应予惩处。三名及其辩护人提出的的行为不构成挪用公款罪的意见，不予采纳。

本案系共同犯罪，应某、赵某与施H共同商议决定；王乙虽非决策者，但主观上具有共同犯意，客观上积极参与、直接实施了具体行为，三名均应承担相应刑事责任。应某、赵某、王乙均系自首，且在案发前已退还了全部挪用款项。

同时，本案发生在国企改制期间，相关资产托管协议未签订、权利义务不明晰、管理不规范、监管不到位，三名实施本案的挪用公款犯罪，主观上既有为了个人利益的动机，也有为了推动国企改制顺利进行的成分。

因此，无论从本案发生的历史背景来看，还是从三名的主观故意、客观行为来看，本案在主观恶性和客观危害方面，均有别于典型的挪用公款犯罪。综合本案犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，可对三名免予刑事处罚。

为维护国家廉政制度和国有公司正常管理秩序，依照刑法第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条以及全国人民代表大会常务委员会关于<刑法>第三百八十四条第一款的解释之规定，应某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。赵某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。王乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚。（2013）长刑初字第127号