商品房预售合同纠纷一案，W、D（买受人、买方）与房地产公司（出卖人、卖方）签订《预售合同》。第二条约定买受人向出卖人购买房屋，政府批准的规划用途为居住。第三条约定买受人购买该房屋，总房价为3,764,176元。律师

第九条约定，出卖人不得擅自变更已经与买受人约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的应当征得买受人书面同意；出卖人未征得买受人同意变更小区的平面布局，买受人有权要求出卖人恢复，如不能恢复的，出卖人应当向买受人支付总房价款的1%违约金；补充条款一第十一条第1项约定，所有销售广告、宣传资料、房型单片、建筑模型、样板房及任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像等）等与本合同不一致的，以本合同为准；未在合同中被列入的，以政府规划部门批复的为准。律师

补充条款一第十一条第3项约定，附件六的平面图指小区的新建房屋的平面示意；小区内的绿化、道路、景观、地下车库出入口、人防出入口、开关站、Ⅲ型站、电力箱变、煤气调压站、各类排风口及垃圾收集站和小区门卫房等其他构筑物，应以小区现场为准；补充条款一第十一条第5款约定，该项目地下车库，文化活动会所为出卖人投资建设，其所有权及其他权益属于出卖人……2017年3月18日，双方对房屋进行交接，并确认实际总价为3,780,897元。之后，房屋的产权登记至W、D名下。律师

房屋所属小区名为“中邦城市园”，该小区在售楼宣传时的宣传资料上载有“豪华双会所配套：亲子娱乐中心、健身游泳中心”等内容。

W、D系浦东新区康沈路房屋产权人。房地产公司在出售房屋所在小区楼盘时在其售楼宣传资料中载明小区设有双会所和游泳池，为此W、D从房地产公司处购买了房屋并签订《商品房预售合同》。房地产公司开始交付房屋，房地产公司早已建造好了双会所和游泳池，但房屋交付至今尚未对业主开放。房地产公司工作人员称会所实际是居委会用房，游泳池未经规划许可，要被依法拆除。房地产公司在销售楼盘过程中做虚假宣传，导致对房屋销售价格和W、D作为购房者对居住环境预期产生了重大影响，造成W、D权益损失。

W、D提出诉讼请求：判令房地产公司支付违约赔偿金37,600元（按房屋总价1%计取）。律师

房地产公司辩称，不同意W、D的诉讼请求。双会所和游泳池均已建成，房地产公司并未虚假宣传。艺术家会所和游泳池目前确实是空关的，健身会所目前是开着的。艺术家会所是根据康桥镇政府的要求建立，建好后需移交给政府，然而移交给康桥镇政府并不改变艺术家会所作为小区配套用房的性质，并未剥夺W、D作为居民而使用该会所的权利。违约金应适用《预售合同》第九条的约定。

房地产公司在房屋所在的小区已建好双会所（健身会所和艺术家会所）和游泳池，艺术家会所经审批具有规划许可，健身会所及游泳池未经审批规划许可；艺术家会所和游泳池目前空关、不能使用，健身会所目前时而可以使用。律师

本案争议焦点在于宣传资料上宣传的双会所及游泳池无法正常使用是否构成违约，房地产公司是否应当承担违约责任。房地产公司在关于房屋所在小区的宣传材料中明确载明该小区有双会所及游泳池，该宣传广告内容对W、D的购房决策有直接影响，该宣传广告内容虽未载入合同，亦应视为合同组成部分，房地产公司违反的，需承担违约责任。

现仅健身会所时而可以使用，而艺术家会所和游泳池均空关，影响W、D正常使用，且健身会所和游泳池未经审批规划许可，房地产公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于健身会所客观上可以使用，艺术家会所和游泳池也已建成，根据合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等依照公平原则及诚实信用原则由房地产公司支付W、D违约赔偿金为23,400元。律师

房地产公司表示违约金应当适用《预售合同》第九条约定的违约条款。对此，结合《预售合同》附件六及补充条款的相关约定，合同第九条中表述的“平面布局”并不包含双会所和游泳池，对于房地产公司的意见，不予采纳。

依据《合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：房地产公司十日内支付W、D违约赔偿金23,400元。（2018）沪0115民初89495号