王某平系H闵行区银都路某房屋的产权人。2006年6月，吴某根利用王某平委托办理银行贷款之机，要求王某平提供其位于H闵行区银都路某弄某区某号某室的房产证及身份证原件，并诱骗王某平至上海市闵行区公证处办理委托严某代理房屋买卖、过户手续的委托公证。律师

2006年6月1日，吴某根指使冯某与王某平委托代理人严某签订《上海市房地产买卖合同》。2006年6月28日，吴某根又指使冯某与中国银行股份有限公司上海市浦东分行签订《个人住房（二手房）抵押借款合同》，由冯某以H闵行区银都路房屋作为抵押获得银行贷款26.6万元，该笔贷款由吴某根取得。

2007年5月15日，吴某根被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2007年9月26日吴某根因被指控犯贷款诈骗、合同诈骗罪而被提起公诉。上海市闵行区人民法院审理后认为，吴某根以非法占有为目的，编造虚假的买卖合同、证明文件，骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪；吴某根又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明材料作担保，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又已构成合同诈骗罪。律师

据此，2007年12月3日，上海市闵行区人民法院作出判决：一、被告人吴某根犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金六万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。二、扣押在案的赃款一万三千元发还被害人（单位）。三、继续追缴被告人吴某根的违法所得。

2008年3月19日，王某平因房屋产权登记问题对上海市房屋土地资源管理局提起行政登记诉讼。2008年4月14日，王某平向受诉法院申请撤回起诉，上海市闵行区人民法院以（2008）闵行初字第43号行政裁定书作出了准许王某平撤回起诉的行政裁定。律师

2008年4月3日，上海市闵行区房地产登记处分别向本案的王某平、冯某、中国银行股份有限公司上海市浦东分行发送《办理更正登记通知》，称冯某于2006年7月19日来我处办理的沪房地闵字（2006）第039067号《上海市房地产权证》中权利人以及闵200612033037号《上海市房地产登记证明》记载有误。

根据上海市闵行区人民法院（2007）闵刑初字第988号刑事判决书，该房屋权利人应为王某平，他项权利应予注销。请各方在收到本通知之日起30日内持上述判决书及身份证件来我处办理更正手续。逾期未办理更正手续的，我处将根据《上海市房地产登记条例》第十八条的有关规定，对该房地产登记册的记载错误予以更正。律师

2008年6月4日，上海市闵行区房地产登记处将坐落于银都路房地产登记册中房地产权利人的内容更正为王某平，并出具《更正登记告知书》。

另查明，涉案房屋因被设定抵押，记载的他项权利人为中国银行股份有限公司上海市浦东分行。

审理中，王某平承认向吴某根借款15万元，但扣除手续费和利息后实际取得14万余元，上述款项尚未归还。

王某平认为，冯某与中国银行股份有限公司上海市浦东分行签订的个人住房抵押贷款合同系以合法形式掩盖非法目的，违反法律规定，该合同应属无效，中国银行股份有限公司上海市浦东分行理应撤销抵押登记恢复原状。律师

另外，上海市闵行区房地产登记处出具的《办理更正登记通知》中也明确根据上海市闵行区人民法院（2007）闵刑初字第988号刑事判决书，房屋的权利人应为王某平，他项权利应予注销。故王某平诉至原审法院，要求判令冯某与中国银行股份有限公司上海市浦东分行签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》无效；中国银行股份有限公司上海市浦东分行撤销设定在上海市闵行区银都路某弄某区某号某室房屋上的抵押登记。

原审法院认为：吴某根编造虚假的买卖合同、证明文件，骗取银行贷款，在刑事上分别构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪。在民事法律关系上，就本案所涉的H闵行区银都路某弄某区某号某室房屋所签订的《上海市房屋买卖合同》无效。律师

本案中，吴某根具有欺诈的故意，对由此造成的后果承担全部的民事责任。王某平虽无房屋买卖的真实意思，但因缺乏应有的警惕及辨别能力，被吴某根欺骗而办理了代理房屋买卖、过户手续的委托公证手续，导致银行贷款被骗的后果发生，王某平对此要吸取教训。冯某明知与王某平并无真实的房屋买卖关系，仍接受吴某根的委托办理上述手续，根据《民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此冯某亦应对代理吴某根上述行为所产生的后果承担民事责任。律师

原审法院判决：吴某根、冯某于判决生效之日起三十日内向中国银行股份有限公司上海市浦东分行清偿贷款（具体本息金额以该行当日的借款流水帐目、相关金融规章确定的权利义务为准），中国银行股份有限公司上海市浦东分行在收到贷款后十日内办理注销设定在上述房屋的抵押权；驳回王某平要求确认冯某与中国银行股份有限公司上海市浦东分行就上海市闵行区银都路某弄某区某号某室房屋签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》无效的诉讼请求。律师

原审法院判决后，王某平不服判决，向提起上诉称：1、相关刑事判决已经认定房屋应当返还王某平，目前房屋产权已变更登记在王某平名下，而王某平应当享有无瑕疵的所有权，故抵押登记应予撤销；2、闵行区房地产交易中心已经发出变更登记通知，说明房产管理部门已认定房屋的抵押登记应予撤销；3、原审判决社会效果不佳，不利于纠纷的解决。据此，王某平请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。律师

中国银行股份有限公司上海市浦东分行辩称：王某平在吴某根诈骗过程中将房产证、身份证等原件出借给吴某根，该行为存在严重过错，由此导致吴某根得以办理虚假公证，成功实施诈骗。中国银行股份有限公司上海市浦东分行依法履行了审核义务，并无过错。房屋的所有权虽然进行了变更，但并不影响抵押权的成立。王某平和中国银行股份有限公司上海市浦东分行在吴某根诈骗案件中都是受害人，但王某平通过变更登记已经挽回了损失，中国银行股份有限公司上海市浦东分行的贷款却无法收回。因此，中国银行股份有限公司上海市浦东分行不同意撤销抵押登记，否则显失公平。律师

本案争议焦点在于：中国银行股份有限公司上海市浦东分行是否享有抵押权？

相对于主债权而言，抵押权具有从属性，也正是从属性质，决定了抵押权的存在应当以主债权的合法有效为前提。本案中，抵押权的设立基于冯某与中国银行股份有限公司上海市浦东分行签订的借款合同，根据生效刑事判决，该借款合同系吴某根指使冯某签订，目的在于骗取银行贷款，故借款合同仅系吴某根实施犯罪的手段，并非合同当事人真实意思表示，不具有民事效力，相应抵押合同亦应属无效，抵押权应当予以撤销。律师

在主合同不具有法律效力的情况下，认定债权人构成善意取得的前提即不存在，故原审判决认为中国银行股份有限公司上海市浦东分行的行为构成善意取得，缺乏事实及法律依据，在此予以纠正。需要指出的是，在本案受理之前，已经以（2008）沪一中民三（商）终字第411号生效判决对涉讼借款合同作出认定，但中国银行股份有限公司上海市浦东分行在原审案件审理中，并未向原审法院告知其曾经就涉讼借款合同提起诉讼且已经判决，由此导致了原审法院在处理本案中未能考虑上述重要事实。

中国银行股份有限公司上海市浦东分行在原审抗辩中并未向冯某或吴某根提出请求赔偿的反诉请求，即使提出认为该请求亦不构成反诉，故原审法院径直判决吴某根及冯某承担还款责任，有所不当。律师

若中国银行股份有限公司上海市浦东分行认为相关当事人在导致合同无效的过程中存在过错，导致了其遭受损失，可以另行提起侵权赔偿诉讼，但并不由此免除其撤销涉讼抵押权的责任。

综上所述，原审判决查明事实清楚，但遗漏查明部分事实，法律适用有所不当，在另行查明后依法改判。据此，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵民五（民）初字第563号民事判决书；二、被上诉人冯某与被上诉人中国银行股份有限公司上海市浦东分行就上海市闵行区银都路某弄某区某号某室房屋签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》无效；三、被上诉人中国银行股份有限公司上海市浦东分行应于本判决生效之日起十日内办理注销设定在上海市闵行区银都路某弄某区某号某室房屋上的抵押权。（2013）沪一中民六(商)终字第342号