原告汤E与被告潘N定金合同纠纷一案，汤E诉称双方签订《房地产买卖（含居间）协议》，根据协议约定，由原告向被告购买的房屋，当时约定标的房屋包含房屋的花园以及花园里的相关建筑物在内，房屋总价款为2，800，000元。合同签订后，原告依据协议约定支付了60，000元的定金。律师

但定金支付后双方准备签订上海市房地产买卖合同之前，原告获悉拟购买的房屋附有违章建筑，于是与被告交涉，请被告提供标的房屋包含房屋的花园以及花园里的相关建筑物在内的合法证明或其他相关证明依据，以确认是否属于违章建筑、是否会影响交易，但被告却拒绝配合。

最终双方未能在协议约定的最后期限前签署《上海市房地产买卖合同》。此后，原告多次要求被告退还定金，却被被告拒绝。原告认为，因违章建筑具有违法性，附有违章建筑的房屋在进行买卖交易时有一定的限制。被告违背诚实信用原则违约在先，事后又拒绝给原告返还定金的行为，已侵犯了原告的合法权益，给原告造成了一定的经济损失。故原要求被告双倍归还已支付定金120，000元。律师

被告潘N辩称，涉案房屋的花园并不属于产权范围之内，不需缴纳物业管理费，只是被告有权使用而已。在中介带原告看房之时，其已经对原告予以讲明；在房屋交易之前，其也愿意拆除违章建筑，且在中介带原告看房之时，也是对违章建筑予以说明的。另外被告本人在购买房屋之时，这个违章建筑就是存在的，其仅是安装了一个玻璃门而已，玻璃门拆除之后是可以安装的。

被告系房屋的权利人，双方约定定金总额为100，000元，乙方于签订本协议时支付甲方定金60，000元，剩余定金40，000元乙方于签订本协议次日起7日内补足。律师

涉案房屋经查2009年12月14日被上海市闵行区房地产执法督察队作出“附有违法建筑的房屋认定通知单”，该信息可以从产权登记信息中可以查询得知。被告称其从上家处购买涉案房屋之时即存在违法建筑，而具体的违法建筑即阳光房，并称在原告由中介公司人员带至看房之时已经明确告知阳光房系违法建筑，但是这些违法建筑可以在交易之前进行适当的处理，就可以进行正当的产权过户。

另被告称涉案房屋的一楼确实有一个120平米的花园，而该花园并不计入产权证的建筑面积内。由于该小区的历史原因，该花园由一楼的业主独立使用，被告购买涉案房屋之时，该花园周围即进行了封闭，只能由一楼的业主进出，该花园被一楼业主实际掌控使用，但被告承认无法提供花园合法使用的权证或其他权利使用凭证。律师

原告认为，被告从未披露过违法建筑，也未出示过花园合法使用的凭证，坚持认为被告在出售房屋之时对于上述情况未予以披露。

上述协议所约定的签订正式的《上海市房地产买卖合同》之日，当日被告按约至中介公司处准备签订协议，但是原告并未按时到中介公司处签约，然其到了中介公司处之后即与中介公司人员发生了争执，之后不欢而散。随后再次回到中介公司处，与被告再次进行沟通，并进行了录音，但是始终未能与被告签订正式的房地产买卖合同。上述过程上海市太平洋房屋服务有限公司的金汇店店长提供了相应的证明，目前涉案房屋的产证仍在该中介公司处保管。律师

本案中主要的争议焦点是导致双方未能在协议约定的2014年1月22日签署正式的房地产买卖合同的违约责任究竟归属于何方？首先，依据协议的约定双方应当在签署该份协议后次日起的七日内签署正式的房地产买卖合同，也即在2014年1月22日之前双方应当签署以该份协议约定的条件签订正式的房地产买卖合同，这即是协议所约定的签订正式房地产买卖合同的截止期限。

而当日被告按约至太平洋公司处准备与原告签订正式的买卖合同，但是原告始终认为被告隐瞒了涉案房屋内存在违法建筑或无法提供花园合法使用权证，出于交易风险考虑，拒绝与被告签订正式的买卖合同。

原告至涉案房屋处看房之时，对于涉案房屋的建筑面积是充分了解的，这点从涉案房屋的产权证记载的建筑面积中即可以充分知晓；且产权证中对于花园不作产权记载，即表明花园是不计入涉案房屋的建筑面积中。律师

但是从原告实地看房即被告陈述的其对花园的实际使用情况，结合涉案房屋所在小区中对于一楼业主实际使用花园的情况来看，虽然涉案房屋的花园并无合法使用权证足以证明被告有权合法使用，但是这些因素都不影响被告对涉案房屋内花园的排他使用权利。

原告也是看重涉案房屋内花园的实际使用面积及排他使用现状，才愿意支付较高于周边房屋的价格购买涉案房屋。至于原告所提及的涉案房屋内的违法建筑问题，作为被告在交易之时已经明确披露了涉案房屋内的违法建筑问题存在已久，其在购买该套房屋之时即已经存在，且违法建筑问题在产权信息中也已经明确记载。更何况这一问题并不足以影响到涉案房屋的产权过户，被告完全可以通过相应的合法措施使得违法建筑的问题得以解决。律师

其次，从整个交易过程来看，原告从一开始急切购买涉案房屋，到对涉案房屋花园使用的合法性的质疑，这一过程充分反映了原告购房之时的不慎重。毕竟商品房的产权信息及备注信息作为购房人完全可以在购房之时要求中介方或自行到房产交易中心调取相应的房屋产权信息。

原告在经过多方了解涉案房屋花园的信息之后，出于交易风险的考虑，最终放弃对涉案房屋的购买，才是最终导致本案双方未能签订正式买卖合同的原因。虽然原告一再强调被告隐瞒或者拒不提供相关花园或违法建筑的信息，但这些理由均是原告单方的陈述，作为购房人理应在购房之时慎重考虑购房所能产生的风险。律师

这些交易风险原告完全可以通过事先对中介公司的询问或对物业公司的征询进一步了解相应的房屋信息，而不是在急切支付了定金之后，在面对即将要承担的违约责任，而去一味得强调被告方的披露责任。

实则在交易过程中，原告所支付的定金金额是没有按照合同约定的定金金额支付的，原告实际未能按照协议约定完全履行支付定金的义务。但是也注意到被告拥有的涉案房屋内确实存在违法建筑，且有相应的行政机关的认定，违法建筑的存在将导致涉案房屋交易过户的不稳定性，这一不稳定性也给交易对方产生了较多的顾虑，故违法建筑这一客观因素也是导致双方未能签订正式买卖合同的主要因素之一。律师

双方在履行协议的过程中均存在相应的过错，结合原告实际支付的定金金额，最终确定被告理应返还给原告的定金以50，000元计。依照《担保法》第八十九条之规定，判决如下：被告潘N返还原告汤E定金以50，000元计。（2014）闵民五(民)初字第938号