1989年1月27日，注册成立于加拿大不列颠哥伦比亚省的加拿大极佳公司，经加拿大知识产权局核准注册了编号为第TMA350，434号“S”商标。后又注册系列商标，用于服饰等领域。

2009年9月14日，“S”英文字母商标经我国国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第25类商品中的服装；婴儿全套衣；骑自行车服装；防水服鞋；爬山鞋；鞋；帽；袜；领带；手套(服装)，注册有效期自2009年9月14日至2019年9月13日止，注册人为D。

2014年12月31日，经D申请，国家海关总署对该注册商标进行知识产权保护备案，有效期自2014年12月31日至2019年9月13日。

2012年11月21日，“某”图形商标经国家商标局核准注册，注册号为第X号，核定使用商品为第25类商品中的服装；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；袜；帽；皮带(服饰用)；领带；手套(服装)；爬山鞋，注册有效期自2012年11月21日至2022年11月20日止。2013年3月6日，D经受让取得该注册商标。

2014年2月12日，加拿大极佳公司向国家商标局以无正当理由连续三年不使用为由提出撤销第X号注册商标的申请。2015年4月15日，国家商标局经审查后，作出商标撤三字[2015]第Y002458号《关于第X号“S”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定驳回了加拿大极佳公司的撤销申请。

2014年3月10日，加拿大极佳公司向国家工商行政管理总局商标评审委员分别以D的“S”注册商标侵犯该公司在先图形著作权、以D的“某”注册商标侵犯该公司在先商号权和商标权为由对D的注册商标提出撤销注册申请。

2014年12月30日，商评委经审查后，分别作出商评字[2014]第X号《关于第X号图形商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2014]第X号《关于第X号图形商标无效宣告请求裁定书》，均维持了D上述两商标的注册。

2015年4月16日，加拿大极佳公司出具《关于中国区外出口销售资格证明》1份，明确其授权出口公司为加拿大极佳公司在中国的长期供应商，由加拿大极佳公司授权出口公司生产、分销及销售出口至美国、加拿大及其他地区的带有加拿大极佳公司注册的S商标的产品，前述产品将在中国区外销售、分销及使用，并列明S商标包括在美国和加拿大注册的前述四个商标。

2015年1月7日，出口公司根据加拿大极佳公司的订单生产的标有“S”商标的男式针织开襟衫(数量为1170件、价值美元16，731元)以进料加工方式向上海海关报关出口至加拿大。同日，出口公司根据加拿大极佳公司的订单委托制衣公司生产的标有“S”商标的梭织上衣(数量为2849件、价值美元120，861.50元)、梭织短裤(数量为25条、价值美元251.50元)以一般贸易方式向上海海关报关出口至美国。

2015年1月9日和1月12日，上海海关分别向D发送《确认知识产权侵权状况通知书》各1份，要求D在收到通知后三个工作日内确认出口公司出口的上述两批被诉侵权货物是否构成商标侵权并决定是否请求海关扣留货物。

经D确认及缴纳保证金后，上海海关于同年2月6日以涉嫌侵犯D的注册商标为由将出口公司上述报关出口的男式针织开襟衫(数量为1170件、价值美元16，731元)；梭织上衣、梭织短裤(数量为2849件、25条、价值美元120，861.50元、美元251.50元)予以扣留，并分别作出沪关知[2015]第008号、第009号《扣留侵权嫌疑货物通知书》各1份。

同年6月4日，上海海关向D和出口公司发送《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》各2份，该通知书中明确经该海关调查，不能认定被扣留的货物侵犯了D的“S”注册商标专用权，若在2015年7月2日前未收到人民法院协助执行通知的，将放行该些货物。

于是，D于2015年6月19日向原审法院提起本案诉讼，并申请保全了上述货物。经对比D的注册商标和被诉侵权商标，两者无视觉上的差别，基本一致。

原审法院认为：根据D和出口公司、制衣公司的诉辩称意见，本案的争议焦点在于：一、D是否享有涉案商标专用权；二、出口公司、制衣公司的行为是否构成商标侵权行为。

一、关于D是否享有涉案商标专用权

原审法院认为，第X号“S”和第X号“”商标经我国商标局依法核准注册，D作为“S”商标的注册人，和“某”商标的受让人，依法取得该两注册商标的专用权，而且该两注册商标尚处于注册有效期内，应受到法律保护。

出口公司、制衣公司辩称D恶意抢注了加拿大极佳公司的商标，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第二条的规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。”

该法第三条还规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”出口公司、制衣公司提出的该争议事项属于相关商标行政管理部门的职权范围，人民法院无权处理该项争议，出口公司、制衣公司可另行向有关行政管理部门申请处理，且加拿大极佳公司已向国家商标局和商评委对D的注册商标提出的撤销和宣告无效的申请，均已被该两机构驳回，D的注册商标仍处于合法有效状态。故原审法院对出口公司、制衣公司提出的上述辩称意见，不予采纳。

二、出口公司、制衣公司的行为是否构成商标侵权行为

原审法院认为，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能和首要功能。

只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者，从而发挥商标的识别功能。由此可见，没有发挥商标识别功能、不能产生区分商品或服务来源的使用行为，并不构成商标性使用行为，亦就不应成为商标法规制的对象。

因此，虽然被诉侵权商标与D的注册商标相同，被诉侵权商品与D注册商标核定使用的服装亦为相同商品，但判断本案出口公司、制衣公司的行为是否构成商标侵权的前提在于出口公司、制衣公司贴附授权商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用行为，是否在中国境内发挥了商标的识别功能。

本案中，出口公司接受加拿大极佳公司的委托生产被诉侵权产品，同时还委托制衣公司生产被诉侵权产品，并依据加拿大极佳公司的授权在产品上标注该公司的商标，且所有产品均出口至加拿大和美国，在中国境内并不进入市场流通领域，相关消费者在中国境内不可能接触到该产品，故不存在相关公众对被诉侵权产品与D的产品产生混淆或误认的可能性，因此，被诉侵权产品上的商标在中国境内并不能实际发挥识别商品来源的功能，D注册商标的识别功能亦不会因被诉侵权产品而受到破坏。也就是说，D在国内的商品市场及其在国内享有的商标权利不会因此受到任何实质性的损害。

因此，出口公司、制衣公司的行为不构成商标法意义上的商标使用行为，也就不构成对D注册商标专用权的侵犯，不应承担商标侵权的责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第二条、第三条第一款、第四十八条之规定，作出如下判决：驳回D的全部诉讼请求。一审案件受理费8，800元、保全费4，796元，合计13，596元，由D负担。

D上诉称：原审判决认定两被上诉人对被诉侵权商标的使用行为不构成商标法意义的商标使用行为，系事实认定和法律适用的错误。

一、定牌加工行为应当是境内企业接受境外企业合法授权后进行的加工贸易行为，不是授权国内企业进行销售。但两被上诉人并未提供委托加工合同等来证明其与境外方有委托加工关系，其提供的证明其有合法授权的证据，出具在被诉侵权行为发生之后，且从内容看，除授权出口公司生产贴附被诉侵权商标的商品外，还授权其销售该商品，因此，两被上诉人生产销售涉案产品的行为不属于定牌加工行为。

二、两被上诉人未经合法授权在涉案商品及吊牌上使用被诉侵权商标并销售到国外，其生产流通形成在中国境内，因此，被诉侵权商标在中国境内已经实际发挥了识别商品来源的功能，属于商标法意义的商标使用行为。据此，请求本院撤销原审判决，依法改判支持D在原审的全部诉讼请求。

被上诉人出口公司辩称：出口公司经商标权利人加拿大极佳公司授权，在国内定牌加工商品并出口到境外。由于其生产的商品均在境外销售，因此，被诉侵权商标在中国境内并不具有识别商品来源的功能，出口公司没有侵害D注册商标专用权。据此，请求驳回D的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人制衣公司辩称：涉案商品是出口公司委托制衣公司加工生产的，且全部商品均销售至境外，在中国境内没有流通，因此，制衣公司没有侵害D的注册商标专用权，请求驳回D的上诉请求，维持原审判决。

综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为出口公司、制衣公司是否侵害了D的注册商标专用权。

涉外定牌加工行为是指境内加工方按照境外定作方要求将特定商标贴附于加工产品，并将产品全部出口销售到境外的出口加工贸易方式。

判断是否为涉外定牌加工行为须考量：定牌加工生产的产品是否全部交付境外委托方，不在中国境内销售；所贴附的商标是否具有合法授权。

本案中，出口公司提交的证据证实，加拿大极佳公司依法享有“S”商标在美国、加拿大的注册商标专用权，并将商标授权给出口公司使用。出口公司是接受加拿大极佳公司委托生产涉案商品的，同时其还委托制衣公司生产涉案商品，涉案商品均出口至加拿大、美国销售，并不在中国境内销售。因此，出口公司、制衣公司生产标注有“S”商标商品的行为是涉外定牌加工行为。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，出口公司、制衣公司接受加拿大极佳公司委托加工生产商品，贴附的是加拿大极佳公司在美国、加拿大获准注册的商标，所生产的涉案商品均出口至加拿大、美国销售，在中国境内没有进入市场流通领域，因此，所贴附的“S”标识，在中国境内并不具有识别商品来源的作用，故出口公司、制衣公司在涉案商品上贴附“S”标识的行为没有侵害D的注册商标专用权。（2016）沪73民终47号(2015)浦民三(知)初字第836号