上诉人赵某为与被上诉人甲银行借记卡纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民六(商)初字第3215号民事判决，原审法院审理查明，上诉人的工作单位为上诉人在被上诉人处申领太平洋借记卡作为薪金卡，卡号为6*。2012年1月21日21时18分至24分，该卡在广东省湛江市吴川市自助设备分8次取现16，000元，发生手续费144元。上诉人在接到银行短信通知后，于当日21时22分01秒向被上诉人客服电话查询并挂失（通话时长4分23秒）。被上诉人于21时26分11秒冻结该借记卡。上诉人于当日21时34分35秒再次致电被上诉人客服电话，上诉人及其朋友在电话中确认借记卡挂失并询问下一步处理事宜（通话时长11分35秒）。律师

两次通信记录均显示上诉人手机在浙江省温州市处于漫游状态。当日22时01分，上诉人与其朋友一起在招商银行温州大南支行ATM机上插卡进行查询。2012年1月31日，上诉人至上海市公安局浦东分局横沔派出所报警。之后，上诉人要求被上诉人赔偿其损失，遂涉讼。

《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》第四条第二项约定：“凡使用乙方或丙方的密码进行交易，均视同乙方或丙方本人所为……”同条第五项约定：“……凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同委托代理人取得了乙方或丙方合法有效的授权委托。因委托代理而产生的一切损失由乙方负责。”上述“乙方”系指主卡申领人，“丙方”系指附属卡申领人。律师

上诉人向被上诉人申领太平洋借记卡，双方合同关系依法成立并生效，理应恪守。根据借记卡交易记录，系争取款行为发生在2012年1月21日21时18分至24分，地点为广东省湛江市吴川市；当日21时22分，上诉人即致电被上诉人客服进行查询和挂失，通话记录显示上诉人的电话系从浙江省温州市打出；招商银行温州大南支行的监控录像也表明上诉人于当日22时01分在该行ATM机上进行查询；系争借记卡至今仍由上诉人本人持有。综合以上事实，根据一般日常生活经验，2012年1月21日21时18分至24分发生在广东省湛江市吴川市ATM机的取款行为并非上诉人所为，而是他人利用伪卡从上诉人账户中盗取资金。

上诉人向被上诉人申领借记卡，将现金存于被上诉人处，被上诉人即需对上诉人的存款安全承担谨慎保管之责。借记卡系银行发行的用于钱款存取的凭证，银行应当负有识别其真假的义务。如他人以复制的借记卡冒领存款，银行未能识别卡片真伪，导致向错误的对象支付钱款，银行应当向储户承担违约责任。被上诉人辩称，根据《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》第四条的约定，凡使用密码进行交易，均视同本人或其委托代理人所为，故银行不承担责任。但银行对储户交易指令的审查，包括卡片和密码两个方面，只有两者均真实，才能构成本人取款或消费的外观，银行据此作出的支付行为才能有效，故领用合约关于密码正确视为本人行为的约定应当仅针对卡片真实的情形，不符合本案实情，被上诉人的上述抗辩理由不能成立。律师

关于银行在受理挂失申请后是否及时冻结借记卡的问题，从电话记录来看，上诉人于2012年1月21日21时22分致电被上诉人客服查询并申请挂失，被上诉人于当日21时26分冻结该卡，而最后一次盗取行为发生在当日21时24分。考虑到银行办理挂失需核实卡号、挂失人身份等信息，被上诉人与上诉人的通话时长为4分23秒，通话结束后被上诉人立即进行了冻结，故本案中尚难认定银行的挂失处理存在迟延。

正确的交易密码的输入是银行审核取款行为不可缺少的环节，交易密码的泄露系导致盗取行为发生的重要原因。从银行业务操作流程来看，借记卡的密码系上诉人修改和保管，而银行工作人员对修改后的密码并不知晓。本案中，上诉人、被上诉人均无证据证明交易密码泄露的原因，依据高度盖然性原则，推定上诉人对借记卡密码的泄露存在过错，可酌情减轻银行的赔偿责任。根据本案具体情况，上诉人、被上诉人的过错均系资金盗取的必要因素，对损失发生的原因力大致相当，故双方对上诉人的资金损失以各半承担为妥。遂判决被上诉人赔偿上诉人8，072元；驳回上诉人的其余诉讼请求。一审案件受理费203元，减半收取计101.50元，由上诉人负担50.75元；被上诉人负担50.75元。律师

上诉人赵某不服原审法院上述民事判决，提起上诉称：上诉人资金被盗原因是银行卡被他人复制，被上诉人在交易信息系统方面存在安全漏洞和管理失职，且被上诉人作为银行有保护储户资金安全的义务，故应当承担本案资金被盗的全部风险；本案不适用过错推定原则，原审法院推定上诉人具有泄露密码的过错有所不当。上诉人据此请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。被上诉人甲银行答辩称，密码由上诉人保管和使用，本案借记卡密码被盗取系上诉人保管不当造成，原审法院据此认定双方各半承担责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。

银行与借记卡持卡人之间的法律关系实质上系存款关系，持卡人将资金交付银行后，相应资金的所有权即归属银行，持卡人据此享有对银行相应的债权，故上诉人主张被上诉人负有保护储户资金安全义务的主张，缺乏法律依据，不予采信。律师

上诉人所持借记卡被他人伪造，并由此提取了钱款，此种行为损害的对象实质系上诉人对被上诉人享有的债权，其结果为导致上诉人债权的减损，故可认定上诉人在本案中遭受了相应损失；而被上诉人未经上诉人同意，向上诉人以外的其他人履行债务，属于不当履行合同义务。当然，被上诉人作为金融机构，对于上述侵害行为的发生并不具有主要过错，但被上诉人在接受付款指令时，未能审查此种指令是否上诉人的真实意思表示即予以支付，亦具有相应过错。

《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依照上述法律规定，被上诉人应就其不当履行行为承担相应违约责任。同时，《合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该规定所指的“当事人一方”应系负有履行义务的合同当事人，而存款法律关系中，银行的主要合同义务即为依照储户的要求履行债务，现被上诉人作为负有履行义务的合同当事人，因第三人的原因而未依照上诉人的要求履行债务，造成违约，依照上述法律规定，亦应向上诉人承担相应违约责任。故上诉人要求被上诉人赔偿其相应本金及手续费损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。律师

被上诉人主张上诉人负有泄露系争借记卡密码的过错，亦应承担相应民事责任，对此认为，被上诉人就此主张并未举证予以证明，而现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取他人银行卡密码的事例亦并不鲜见，在他人有可能不涉及上诉人即获取系争借记卡密码的情况下，就现有证据条件尚无法认定上诉人具有相应过错，故被上诉人的上述主张，缺乏事实依据。

至于系争借记卡领用合约中关于“凡使用密码进行交易，均视同本人或其委托代理人所为”的约定，认为，商业合同的约定应以当事人的合理能力范围为基础，上诉人作为普通民事主体，在系争借记卡的密码保管方面，其能力范围仅限于对其自身行为予以规范，即妥善保管以防止泄露，对于他人通过其他手段获取该密码，上诉人并无能力予以防范；且如果此条约定适用于本案情形，则实质系将他人对上诉人实施的不当侵害行为视为上诉人本人或其委托代理人所为，显不合理；故此条约定应仅适用于上诉人正常使用密码或对密码泄露负有过错的情形，对于本案所涉情形并不适用。律师

综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理有所不当，依法予以纠正。现依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2012）浦民六(商)初字第3215号民事判决；二、被上诉人甲银行应十五日内赔偿上诉人赵某16，144元。（2012）沪一中民六(商)终字第132号