原告上海某典当有限公司诉称，2013年6月4日，原告与被告许某签署当票，当金为50万元，典当期限为2013年6月4日至2013年7月3日。同日，原告与被告许某、被告余某签订了《借款抵押合同》，约定当金50万元，上述两被告将其名下上海市闸北区灵石路某弄某号甲全幢房屋抵押给原告。同日，原告通过银行转账方式向被告许某支付了当金。被告余某、被告某公司出具《担保函》，为被告许某的上述债务提供连带责任保证。典当期限届满后，被告许某未按约履行还款义务。被告余某、被告某公司亦未承担保证责任。律师
故原告诉至法院，请求判令：1、被告许某向原告归还当金50万元；2、被告许某支付原告违约金(以50万元为基数，自2013年7月4日起按日千分之五计算至实际清偿之日)；3、要求对上海市闸北区灵石路某弄某号甲全幢房产行使抵押权；4、被告余某、被告某公司对上述第一至第二项付款义务承担连带责任；5、本案诉讼费、保全费由三被告承担。
被告许某、被告余某、被告某公司共同辩称，第三人是原告的股东。被告某公司根据原告的指示，已于2013年8月18日向第三人归还了10，800元，故尚欠当金489，200元。另，《借款抵押合同》约定的违约金过高，要求予以调整。原告要求行使抵押权的诉请，由法院依法处理。被告余某同意承担连带责任。被告许某是被告某公司的股东，公司不能为股东提供担保。律师
经审理查明，2013年6月4日，原告与被告许某签署了编号为某某某的当票，其中记载典当行为原告，当户为被告许某，当金为50万元。当物为一套面积为258.61平方米的房产，房产证号为沪房地闸字(2007)第014514号，产权人为被告许某和被告余某。典当期限自2013年6月4日至2013年7月3日，综合费为9，050元，实付金额为490，950元。
再查明，第三人于2013年6月4日16：13向被告许某支付了10万元。被告许某于同日16：14向原告支付了10万元。被告许某于同日20：26向第三人支付了10万元。上述款项均通过银行转账方式支付。本案审理中，对于上述资金往来，被告许某称其与原告签署的(2013)闸民二(商)初字第608号案件项下编号为某某某的当票于2013年6月3日届满后，三被告资金不够，故被告许某于2013年6月4日向第三人借款10万元，并于当日将该10万元转账支付给了原告，至此编号为某某某的当票项下的当金已结清。同日原告在扣除了综合费后将本案系争的当金490，950元支付给了被告许某。被告许某收到当金后，从中拿出了10万元于2013年6月4日归还给了第三人。律师
原告与被告许某签署的当票，原告与被告许某、被告余某签订的《借款抵押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。原告已按约向被告许某支付了当金，被告许某应当在典当期满后按时予以归还。三被告主张已根据原告的指示向原告的股东黄勇(即本案第三人)归还了10，800元。对此虽然第三人是原告的股东，但股东财产与公司独立，被告某公司支付给第三人的款项不能当然地认为是向原告还款。目前三被告也无任何证据证明原告曾要求三被告向第三人还款，故被告某公司于2013年8月18日向第三人支付的10，800元不能视为是向原告归还当金。被告许某在典当期限届满后未按约归还当金，应承担相应的违约责任。现原告要求被告许某归还当金50万元，并支付自逾期之日起的违约金，并无不当。但《借款抵押合同》约定的每日0.5％的违约金，显然过高，酌情调整至银行同期贷款利率的4倍。
根据物权法的有关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。由于原告与三被告之间对抵押担保和保证担保实现顺序约定不明，而被告许某作为债务人以自己名下房产作抵押，因此作为债权人的原告应当先就该抵押房产实现债权，被告余某、被告某公司作为连带责任保证人，依法对抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足清偿部分承担连带保证责任。律师
据此，依照《合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第七十八条第一款、《物权法》第一百七十六条、《民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许某于本判决生效之日起十日内归还原告上海某典当有限公司当金50万元；二、被告许某于本判决生效之日起十日内支付原告上海某典当有限公司违约金(以50万元为基数，自2013年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际清偿之日)；三、如被告许某不履行上述第一项、第二项付款义务，原告上海某典当有限公司可以与被告许某、被告余某协议，以坐落于上海市闸北区灵石路某弄某号甲全幢房产折价，或者申请以拍卖、变卖该处房产所得价款，就超出顺序在先的抵押担保债权的部分优先受偿(本次抵押登记的债权数额为50万元)。上述房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告许某、被告余某所有，不足部分由被告许某清偿；四、上述第三项判决所确定的抵押权实现后，其价款不足清偿被告许某对原告上海某典当有限公司应付上述第一项、第二项判决款项的部分由被告余某、被告上海某印务有限公司承担连带保证责任。被告余某、被告上海某印务有限公司在承担保证责任后，有权向被告许某追偿。（2013）闸民二(商)初字第607号 | 
