金融委托理财合同纠纷一案，W君至某银行处办理存款业务，银行理财顾问工作人员S向其推荐理财产品。W表示同意购买理财产品后，S即使用银行的计算机代W操作购买了9万元某深证TMT50ETF联接基金，W并配合输入了其银行一卡通贷记卡密码。整个购买操作过程中，银行均未与W办理书面手续，亦未对W进行购买基金的风险提示。律师

之后W至银行处办理上述基金的取款手续，得知系争基金发生亏损，双方遂起纠纷。W在调解无果的情况下，将系争基金全部抛售，共计亏损24，324.07元。

W称至银行处办理存款业务，银行柜台业务员建议购买理财产品。W考虑到年底需要用钱，询问是否有3个月内的保本产品，银行方理财工作人员S向W推荐一款短期保本保值理财产品。购买完成后，W得知购买金额为9万元，期限为3个月。到兑付期W至银行处办理上述产品到期后的取款手续，才得知所购买的是高风险的理财产品，已经发生亏损。

要求赔偿W本金损失24，324.07元；以9万元为基数，按照银行同期流动资金贷款利率，赔偿W自2011年6月17日至判决生效日止的利息损失（扣除抛售日后剩余本金的相应利息）。律师

银行称系争基金为开放式基金，可以在网上直接交易，由基金公司负责发行和管理，某银行仅是结算机构。W系用自己的账户登录后输入密码自行购买的，银行不需要进行书面的风险提示。

相关的法律法规规定，银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。

W至银行处办理存款业务，银行向其推介基金理财产品，应当先按照规定了解W的投资能力并评估W的财务状况，再向W推介合适的产品，并对W进行相关的风险提示，但银行并未按照上述规定为W办理购买某深证TMT50ETF联接基金。律师

W至银行处办理的是存款业务，经银行方工作人员引导，W才购买了相应的理财产品，相关的购买手续均由银行方工作人员代为操作，故银行应当按照规定了解W的投资能力、评估财务状况并进行风险提示。上述程序为相关法律法规所规定，应为银行的合同义务，银行未能按照规定完成上述合同义务，应当对W由此造成的损失承担70%的赔偿责任。

一审法院认为：W作为具有完全民事行为能力的成年人，也有义务对自己所购买的理财产品进行了解和关注。W在购买4个月后才了解所购理财产品的性质，也是造成其损失的原因之一，故应对所造成的损失承担30%的责任。W因未尽及时了解其所购理财产品的义务，造成其损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故W主张赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。律师

二审中银行认为W购买的基金并非上诉人甲银行自行发行的理财产品，其仅是基金购买的推介人，故一审法院将本案定性为委托理财合同纠纷不正确；W未在合理时间内赎回基金，放任损失的扩大，故其赔偿计算基数是完全不合理的；本案基金亏损主要原因是基金管理公司投资管理失败所致，与甲银行的推介没有必然的法律因果关系；即使甲银行在推介中存在过错，甲银行也只应当承担因推介造成的过错损失的过错赔偿责任，而非合同违约责任。

二审法院认为本案争议焦点在于，上诉人W要求上诉人甲银行赔偿损失是否具有请求权基础。构成委托理财的必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。

因此，判断是否构成委托理财标准之一是受托人是否对委托人交付的资产实施了管理行为，即是否存在委托人授权受托人自行决定证券、期货等产品的买卖品种和买卖方式的情形。律师

招商深证联接基金申购可由申购人自行在网上操作或在甲银行柜台办理申购。直接相对方是申购人和证券公司。不论采取何种交易模式，甲银行在交易过程中并没有对购买基金品种、数额等的决定权。W和甲银行之间并不构成委托理财关系。

在本案中，甲银行是否具有对W的财产存在侵权行为。

首先，W购买的是招商深证TMT50ETF联接基金，非甲银行自行开发的理财产品。其次，该系争基金并非由甲银行实施管理。争基金的亏损与甲银行的推荐并无必然因果关系。甲银行对W的财产并无侵权行为。

本案中W作为一名完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为具有完全的认知能力。根据甲银行提供的基金网上购买操作电脑截图，在申购招商深证TMT50ETF联接基金前，曾对W进行过网上风险提示及风险评估。

W让S代其在电脑上申购招商深证TMT50ETF联接基金，且本人未仔细阅读风险提示且未接收风险评估，本身存在过错。本案中，甲银行是招商深证TMT50ETF联接基金的推介机构。尽管其并非基金买卖关系的当事人，但是作为推介机构，甲银行理应对自己代销的产品有充分的了解，并在销售中对于申购人尽到风险告知义务。律师

尽管甲银行抗辩其已经在网上对W进行风险提示和风险评估，但因整个基金购买过程基本由甲银行经办人S操作，W仅输入了帐户登陆密码，因此甲银行无法证明其已尽到合理的告知义务，应承担相应责任。原审法院判决其承担70%的赔偿责任明显过高。确定甲银行承担30%的赔偿责任。甲银行赔偿上诉人W损失7，297.22元。（2012）徐民二(商)初字第880号 （2012）沪一中民六(商)终字第164号