期货经纪合同纠纷一案，期货公司接受Q委托，根据期货交易所规则，Q可以通过互联网、电话或书面等方式向期货公司下达交易指令；由于网上交易系统受各种因素的影响存在中断的可能性，为保证Q交易的正常进行，期货公司为Q提供备用下单通道，当Q不能正常进行网上交易时，可改作电话方式或书面方式下单。律师

在“免责条款”中约定，由于通讯系统繁忙、中断，计算机交易系统故障，网络及信息系统故障，电力中断等原因导致指令传达、执行出现延迟、中断或数据错误，期货公司没有过错的，期货公司不承担责任。

期货公司还另向Q出示一份《闪电手下单系统风险揭示书》，针对“闪电手下单系统”这一交易客户端软件，进行了风险揭示。

恒生电子股份有限公司向期货公司出具一份《关于1月7日鲁证期货网上交易系统异常问题的说明》。说明中称，鲁证期货网上交易系统于1月7日10时至10时15分先后出现了客户登陆缓慢和无法正常登录交易的异常情况，网关处理发生拥堵，影响了部分客户的交易。

异常发生时，期货公司网上交易链路带宽、网上交易在线人数、核心中间件、核心数据库等都处于正常状态，且具有较大冗余度，维护人员无不规范操作。律师

经分析，发生此次异常情况的原因为：1、当时行情波动较大，交易量激增，恒生公司发布的同步网关软件处理能力存在瓶颈，导致网上交易系统拥堵；2、恒生公司现有系统升级包中，同步、异步网关程序同时发布，但前期未就同步网关程序存在性能方面的风险向期货公司做出提醒、建议。

为解决同步网关程序性能的问题，恒生公司在说明中向期货公司提出了技术方面的两点建议。收到上述说明后，期货公司致函Q，告知其出现的登录缓慢和无法正常登录交易，系恒生公司提供的网上交易网关程序处理能力不足造成，期货公司并无过错。

中国证券监督管理委员会上海监管局向Q出具《信访答复函》，对于Q认为鲁证期货恒生网上交易系统于2010年10时至10时15分发生故障直接导致了Q的期货交易损失以及提出的赔偿诉求，建议Q选择合同约定的纠纷解决方式处理。

当日期货交易记录显示，Q当日十点零二分三次通过闪电手系统下单，对此Q表示，当时其对闪电手系统设定为自动止损功能，同时通过恒生系统进行手动操作。律师

对于期货公司庭审中称当日恒生系统十点之前是正常的，10时至10时15分并非不能登录，而是速率慢，登录和成交缓慢，但仍能成交，Q表示确认。Q同时称，由于成交缓慢，故设定的止损线无法发挥作用；其在恒生系统无权限自动止损，其是根据市场行情进行止损，但由于交易缓慢一直无法完成。

关于诉讼请求中损失的构成，Q称开仓买入500手P1009，成交单价7，352.80元。Q为避免损失扩大，进行了该500手平仓交易，最后平仓交易完成是在10时41分，自10时15分至10时41分之间的平仓损失，都是损失。Q同时表示主张的122万元损失中，可能包含10时15分之前的平仓交易损失。

上海澎博网络数据信息咨询有限公司向期货公司出具一份《交易系统部署说明》，说明中称，闪电手下单系统系该公司推出，闪电手客户端连接闪电手网关，恒生客户端连接恒生交易网关，闪电手网关与恒生交易网关部署独立，交易互不影响。经该公司核实，闪电手下单系统当天不存在任何问题，一切正常。律师

一审法院经审理认为：首先，期货公司对于交易系统故障的发生不具有过错。本案所涉的恒生网上交易系统故障，主要表现为10时至10时15分之间速率慢，登录和成交缓慢。根据说明，导致故障发生的原因在于软件开发商恒生公司，而非期货公司，即使期货公司负有维护交易系统正常运行的合同附随义务，在该系统本身存在技术问题以及恒生公司未尽风险提示义务的情况下，期货公司并不具备排除技术问题以及避免风险的客观条件，所以故障的发生不应属于期货公司的违约行为。

本案所涉交易系统故障，即属于列明的风险之一。Q签署风险说明书，应当对使用网上交易方式进行期货交易可能面临的风险以及该风险所导致的后果有所预估。

其次，根据涉讼期货经纪合同免责条款的约定，期货公司不应承担责任。涉讼期货经纪合同约定，由于通讯系统繁忙、中断，计算机交易系统故障，网络及信息系统故障，电力中断等原因导致指令传达、执行出现延迟、中断或数据错误，期货公司没有过错的，期货公司不承担责任。律师

上述条款虽为格式条款，但并不属于免除其责任，加重对方责任以及排除对方主要权利的条款，应属有效，鉴于目前并无证据显示期货公司对恒生交易系统故障的发生具有过错，故根据上述免责条款的约定，期货公司不应承担责任。

第三，恒生交易系统并非Q网上交易的唯一选择。根据期货经纪合同的约定，客户进行期货交易可以采取包括互联网在内的多种交易方式，在网上交易方式中，除恒生交易系统，期货公司还向Q提供了闪电手下单系统。

合同同时约定，由于网上交易系统受各种因素的影响存在中断的可能性，当客户不能正常进行网上交易时，可改作由期货公司为客户提供的备用通道即电话方式或书面方式下单。

Q在恒生网上交易系统发生延迟当时，具备改用其他交易方式下单的条件，事实上，Q当天也曾使用闪电手系统进行交易。律师

最后，本案中交易故障为Q所称的损失亦发生于当日，Q向期货公司主张权利的诉讼时效，应当自此开始计算，已超过诉讼时效。Q并未提交关于曾经在诉讼时效期间内向期货公司主张权利的相关证据，Q向证监局投诉不构成诉讼时效的中断。

Q上诉称：（一）其向证监局信访导致时效中断。（二）期货公司负有维护交易系统正常运行的附随义务。现由于其未能升级软件导致交易系统故障，应当承担违约责任。

另查明：（一）1月7日10时，Q持仓为400手P1009和130手Y1009；同日10时15分，Q持仓53手P1009。在上述期间，Q下达了6次卖出合约指令，其中成交三笔，即卖出200手P1009，成交价为7，220元；卖出147手P1009，成交价为7，244元；卖出130手Y1009，成交价为7，774元。当日10时P1009每手价格为7，398元，Y1009为8，216元；10时15分，P1009价格为7，163元，Y1009为7，940元。上述期间最低价格出现在10时08分，P1009价格为7，050元，Y1009为7，774元；最高价格均为10时。律师

二审法院认为虽然恒生交易系统并非期货公司设计和维护，但却系期货公司提供给客户用于传达交易指令的工具。期货公司对之负有通知、协助、保护等合同附随义务，避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。

即使期货公司在提供该软件服务前，并未向客户就该系统的运行安全作出明确保证，其仍负有保证该系统不因故障损害客户权益的附随义务。

恒生交易系统于事发当日发生故障，期货公司最终确定“恒生公司提供的网上交易网关程序处理能力不足”；恒生公司提供了处理能力更强的网关程序。可见，此次故障的原因在于恒生交易系统中用于接收客户交易指令的网关程序本身存在瑕疵，而且该瑕疵完全可以通过测试加以发现，并通过程序更新加以避免。

期货公司作为专业从事期货交易的公司，应当具有较高的注意义务，在恒生公司向其提供该系统或更新系统软件后，其均应进行充分测试，确定无故障后才能投入实际使用。期货公司未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统于交易期间发生故障；期货公司未经充分测试即投入实际使用的行为违反了其应尽的注意义务，构成违约，应当就此造成的客户损失承担赔偿责任。律师

《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”期货公司有关软件系他人设计、维护，故其不应承担责任的抗辩显然不符合上述法律规定。

期货公司援引的涉讼期货经纪合同和风险提示书中有关互联网数据传输因通信繁忙等原因导致网上交易出现延迟、中断，期货公司无过错时不承担责任等内容。

并非一切网上交易出现迟延、中断都可据此免责，只有当期货公司对技术故障无过错时，才有适用上述免责条款的可能。通过互联网方式下达的交易指令由客户的设备终端至期货公司接收端，中间存在大量的数据传递，期货公司对其不能控制的设备和线路所出现的故障，自然不应负担责任。律师

反之，如果故障系出现在期货公司所管控的设备，而该故障又系期货公司故意或过失所致，期货公司就应对自己的过错承担民事赔偿责任。双方争议的故障发生于交易指令传递至期货公司所设网关服务器阶段，原因是期货公司对自己管控的设备怠于进行充分调试，导致存在瑕疵的软件被实际使用，期货公司当然应当就其过失承担相应的赔偿责任。

期货公司援引有关“无责不陪”的合同条款，即使有效，亦不能作为期货公司减免责任的理由。至于该合同条款是否属于《合同法》第五十三条规定的无效条款，因不论其效力评价如何，对本案而言，均不会产生免责效果。

《合同法》第一百十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

首先，由于不可抗力属于有利于期货公司的抗辩事由，故应当由其负担向法院主张并予以证明的责任。但期货公司于一、二审期间并未提交证据证明此次事故属于不可抗力，自然应当承担不利后果。律师

其次，故障发生后通过软件的更新，瑕疵被弥补和修复。按通常人的理性判断，该故障显然属于可以通过软件测试在事先预测，也可以通过软件更新加以避免，故不属于不可抗力。据此两点理由，本案亦不能适用法定免责事由。

由于技术之局限，目前尚无办法确保任何期货交易系统达到百分之百的无故障或瑕疵。此种系统故障所生风险最终应由谁负担，应考量控制风险发生的能力，以及承受、分散风险的能力。

以一般投资者与期货公司相比较，期货公司作为交易系统的控制人、运行人，在技术能力上明显处于绝对优势地位；一旦发生损失，资本较为雄厚的期货公司通常不会因此陷入财务困境，而一般投资者却极有可能陷入财务困境，期货公司在承受和分散风险的能力上也优于一般投资者。

所以，即使从公平角度考虑，系统故障此种小概率事件的风险也应当较多地分配于期货公司，而非交由一般投资者负担。律师

故障发生期间，相关期货合约的价格出现大幅波动。仅就故障时段而言，当日10时相关合约为最高价格，而后大幅下跌，10时08分为最低价格，后有一定上涨。

Q主张自己于上述故障发生期间试图平仓减损，该陈述与其在10时至10时08分期间七次下达卖出合约指令的事实可以相互印证。在合约价格发生大幅下跌时，Q确实存在卖出合约的意愿和行为。由于恒生交易系统在该时间段出现了迟延故障，必然导致Q无法以最有利的价格及时卖出合约，进而产生损失。上述交易系统故障与Q损失之间存在相当因果关系。

但上述交易系统故障既不会直接导致Q所持合约或资金发生减损，也不会导致Q所持合约的价格发生变动。该故障直接导致的只是Q在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失。恰逢当时期货合约价格大幅波动，Q又持有大量合约，交易机会的丧失引发了最终的交易亏损。期货公司理应对其违约行为导致的机会损失进行赔偿。律师

就赔偿金额的确定，由于受损的交易机会并未实际发生交易，只能采取估算方式，酌情予以确定。假设Q在系统故障发生阶段是一完美投资者，其就应于价格最高的10时以当时的成交价全部平仓。

按此计算得出的金额，减去上述故障期间Q实际卖出合约和10时15分后仍持仓的合约价格，该差价就是Q可能遭受的最大损失。但是机会损失的发生存在一定的盖然率，在计算最终损失金额时，还需根据机会发生的概率、采取减损措施等因素综合加以确定。

首先，即使恒生交易系统在10时未出现故障，Q仍有可能未在该时间点下达卖出指令；其次，即使在该时间点下达卖出指令，Q的委托是否能够在价格大幅下跌的市场中实际成交仍存在一定的不确定性；第三，期货公司为Q提供了闪电手在内的多种交易指令传达方式，Q一旦发现恒生系统出现故障，理应及时改采其他交易方式下达指令，避免损失进一步扩大。

当然“及时”并非指故障发生的瞬间，而是按通常理智人遇到系统故障后采取补救措施的合理期限。综合考量上述因素，酌情认定期货公司应当赔偿的损失金额为34万元。律师

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”

根据查明的事实，Q向证监局就系争纠纷提出了包含赔偿诉求的信访。根据司法解释该条的规定，上述信访行为可以导致诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。Q于2012年5月15日向一审法院提起诉讼，未超过2年的诉讼时效期间。期货公司有关诉讼时效期间届满的抗辩，不予采纳。（2013）沪高民五(商)终字第1号 （2012）沪一中民六(商)初字第21号