【发布部门】全国人大常委会【发布日期】1988.04.25【实施日期】1988.04.25【效力级别】工作答复

１．对《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十条中的“数额较大”应如何理解

问：《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十条中“数额较大”的含义不清，是指件数还是指金额？（外交部财务司　１９８８年３月１日）

答：《补充规定》第十条中，国家工作人员在对外交往中接受礼物，应当交公而不交公，“数额较大”是指金额不是指件数。（１９８８年４月２５日）

２．治安拘留权能否下放到公安派出所

问：我省公安部门多次反映，由于我省地处边疆，交通不便，一些派出所离县城较远，如果发生治安案件报县公安局批准，才能拘留人，使违法人员得不到及时处罚，要求将治安管理处罚条例规定由县、市公安局、公安分局行使的治安拘留权下放到派出所。我们认为，把治安拘留权下放到公安派出所，是违反《治安管理处罚条例》第三十三条的，不能同意和认可，但是鉴于我省的具体情况，考虑对第三十三条的具体实行可以灵活一些。发生治安案件需要对有关人员处以治安拘留的，由派出所所长用电话请示县公安局，经同意后，派出所以公安局的名义，填写裁决书，公布执行，事后再将全部材料补报县公安局。上述做法，也还需在部分县、市派出所进行试点后，再研究是否在交通十分不便的边疆地区推广。以上意见是否妥当？

（云南省人大常委会法制委员会　１９８８年６月１５日）

答：同意省人大常委员会法制委员会的意见，治安拘留权不能下放给派出所。关于先以电话请示决定再补报材料的做法，属于执行中如何具体运用法律问题，可请示公安部决定。（１９８８年７月１２日）

３．治安案件当事人对赔偿裁决不服是否有权向法院提起诉讼

问：治安案件当事人对公安机关的赔偿裁决不服的，是否有权向法院提起诉讼？（最高法院研究室１９８８年３月２５日）

答：根据民法通则规定，赔偿损失、负担医疗费用属于民事案件的范围，当事人应享有向法院起诉的权利，对公安机关的调解不能达成协议或者对公安机关的裁决不服的，可在一定期限内向人民法院对造成损失的一方当事人提起民事诉讼。（１９８８年８月２０日）

４．已裁定撤诉的案件当事人再起诉时人民法院能否受理

问：我院在给广东省高级人民法院的“关于已裁定撤诉的案件当事人再起诉时人民法院能否受理的请示”的答复中说，民事诉讼法（试行）第十一条规定，“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原告申请撤诉，是对自己起诉权的处分。受诉法院所作的准予撤诉的裁定，是发生法律效力的裁定。但是，原告对自己起诉权的处分，并不影响其实体权利的存在。在案件终结审理后，当事人继续主张的实体权利未实现，仍可就同一诉讼请求再行起诉，有管辖权的人民法院应予受理，对这样答复，你们的意见如何？（最高人民法院经济审判庭　１９８８年９月２１日）

答：同意你院的意见。（１９８８年９月２８日）

５．地方性法规是否可以规定劳改机关行使侦查权

问：刑诉法未规定劳改机关可以行使侦查权，但１９８３年８月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于严厉打击劳改犯和劳教人员在改造期间犯罪活动的通知”（１９８３年司发劳改字第３１１号）中规定：“劳改、劳教工作移交司法行政部门管理后，监狱、劳改队原有的侦查权应当继续行使。”依据这一规定，地方性法规中是否可规定劳改机关可以行使侦查权？（福建省人大法制委员会　１９８８年１０月２２日）

答：劳改机关进行侦查问题，刑事诉讼法没有规定，可以按两高、公安部、司法部１９８３年通知办，地方性法规对此可以不作规定。（１９８８年１０月２９日）

６．我国境外法律服务机构的中国律师可否在境内以律师身份参与诉讼

问：司法部于１９８８年２月２４日决定在香港设立“中国法律服务（香港）有限公司”，由中国律师组成，对内、对外以中国律师身份办理有关法律事务，并向最高人民法院提出：希望同意他们在人民法院审理活动中以律师身份参与诉讼活动，并享有律师暂行条例规定的律师权利。对此，最高人民法院研究室认为：“根据我国现行的有关法律和政策规定，境外法律机构（包括派出的公司、分公司）的成员都不能在我国人民法院履行律师职务参与诉讼。如境外法律服务机构的成员符合《中华人民共和国律师暂行条例》规定的律师资格、身份，即持有法律顾问处（或律师事务所）委派参加案件诉讼的证件，人民法院将依法承认其律师职务并提供其履行职务参与诉讼的便利。”此意见是否可以？（最高人民法院研究室　１９８８年９月２７日）

答：我国民事诉讼法（试行）规定：“外国人、无国籍人，外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”这里所说的律师，根据律师暂行条例的规定，是指受国家司法行政机关领导的法律顾问处委派的律师。我国在境外设立的法律服务机构是属于所在国（地区）的法人，不能代替国内法律顾问处委派律师。因此，根据现行法律规定，我们同意最高人民法院研究室的意见，即：我国在境外法律服务机构（包括派出的公司、分公司）的成员不能在我国人民法院履行律师职务参与诉讼。如果境外法律服务机构的成员有符合律师暂行条例规定的律师资格，有我国境内法律顾问处（或律师事务所）委派参加诉讼的证件，可以以律师身份参与诉讼。（１９８８年１２月１日）

７．地方法规可否规定当事人不服依照渔业法作出的行政处罚，必须先经复议才可以向法院起诉

问：上海市水产养殖保护条例可否规定：当事人不服渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构的行政处罚决定，必须先向上一级主管部门申请复议，不服复议的才可以向法院起诉？（上海市人大常委会办公厅１９８８年１１月１９日）

答：渔业法第三十三条规定，当事人不服行政处罚的可以直接向人民法院起诉，并没有规定必须先向行政主管部门申请复议。而上海市修改水产养殖保护条例的决定规定，当事人必须经过复议之后，才可以向法院起诉，使复议成为当事人向人民法院起诉前的必经程序，与渔业法第三十三条的规定是不符合的。应该按照渔业法的规定执行。（１９８０年１２月２０日）

８．确认林地所有权或者使用权应按哪个法律规定执行

问：土地管理法总则第五条规定：“县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地的统一管理工作。”据此认为，本行政区域内的土地、林地，包括国营林业局经营的林业用地，皆由县级以上人民政府土地管理部门统一管理。土地管理法第九条规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”森林法第八条规定：“县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”据此认为，国营林业局经营区域的林业用地应由县级以上地方人民政府林业主管部门统一管理。应该怎样理解土地管理法的第五条和第九条？（吉林省延边朝鲜族自治州人大常委会　１９８８年９月１３日）

答：土地管理法第九条第三款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”根据上述规定，对林地登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权，应按照森林法的规定执行。（１９８９年２月１３日）

９．对农村居民非法占用土地建住宅的处罚能否不拆除那些不影响交通、村镇规划的已建住宅而处以罚款或超面积占地使用费

问：拟在《浙江省土地管理实施办法》中对农村居民非法占用土地建住宅的行为作以下规定，即在首先考虑依法给予拆除或没收处罚的前提下，对其中不影响交通，又符合村镇规划，占地面积比较少的，按照不同地籍，对超面积的部分处以每平方米２００元以上、２０００元以下的罚款；或者没收超占部分土地和地上建筑物，房屋仍由超占户使用，每年每平方米缴纳２５元至２００元的超面积占地使用费，第一次缴纳１０年至１５年的使用费。这样规定是否妥当？（浙江省人大常委会法制工作委员会　１９８９年２月２２日）

答：土地管理法第四十五条已明确规定：“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”所提问题应依照上述规定执行，地方性法规不应当作出同上述规定不一致的规定。（１９８９年３月７日）

１０．土地管理法第九条第三款与第五条是否有矛盾

问：土地管理法第九条第三款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”我们认为这条规定的表述有些欠妥，与该法第五条“国务院土地管理部门主管全国土地的统一管理工作”的规定相矛盾，建议对土地管理法第九条第三款作必要的修改，或者按照土地的统一管理原则作出明确的法律解释。（国家土地管理局　１９８９年２月２４日）

答：一、土地管理法第九条第三款的表述是明确的，与第五条的规定并无矛盾，不需要作法律解释。

二、在土地管理法未作修改以前，必须认真执行土地管理法第九条第三款的规定，即“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”（１９８９年４月１８日）

１１．林权证能否作林地所有权或者使用权的法律凭证

问：森林法第三条第二、三款规定：“全民所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权。”“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”我市国土部门的同志认为，森林法的这一规定表明，林权证只能视为地上附属物所有权的法律凭证，不能作为土地使用权的法律凭证。而我市林业部门的同志认为，林权证不仅是地上附属物所有权的法律凭证，也是林地使用权的法律凭证，同时，土地管理法第九条第三款对此也作了衔接性的规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”林权证能否作林地所有权或者使用权的法律凭证？（四川省重庆市人大常委会　１９８９年１月３１日）

答：土地管理法第九条第三款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定办理。”根据上述规定，对林地所有权或者使用权的登记造册和核发证书，应按森林法的规定执行。县级以上地方人民政府依照森林法的有关规定核发的确认林地所有权或者使用权的证书，也就是关于该土地所有权或者使用权的证书。（１９８９年４月１８日）

１２．国营事业单位采矿能否适用矿产资源法关于国营矿山企业取得采矿权的规定

问：矿产资源法对事业单位如何取得采矿权未作规定。我部认为，国营事业单位采矿可以比照适用矿产资源法关于国营矿山企业取得采矿权的规定，妥否？（地质矿产部　１９８９年７月４日）

答：按照矿产资源法第三条规定，“开采矿产资源必须依法申请取得采矿权”，并没有限于企业单位，因此，国营事业单位取得采矿权，可以适用矿产资源法关于国营矿山企业取得采矿权的规定。（１９８９年８月１５日）

１３．食品卫生监督机构能否直接对食品生产经营人员进行健康检查

问：食品卫生法（试行）第三十三条关于食品卫生监督机构“监督食品生产经营人员的健康检查”的规定中的“监督”，是否包括直接对生产经营人员进行健康检查？应由哪个单位负责进行健康检查？（辽宁省人大常委会办公厅　１９８９年６月１６日）

答：一、食品卫生法（试行）第三十三条关于食品监督机构监督食品生产经营人员的健康检查的规定，不是指由食品卫生监督机构直接对食品生产经营人员进行健康检查。

二、食品生产经营人员的健康检查可以由食品生产经营者选择的医疗保健单位负责进行，但是不宜直接由食品卫生监督机构对受其监督的单位的食品生产经营人员进行健康检查。（１９８９年８月１９日）

１４．县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚决定是否属于具体行政行为，行政诉讼被告如何确定

问：森林法实施细则第二十四条规定：“对违反森林法行为的行政处罚，由县级以上林业主管部门或其授权的单位决定。”县级以上林业主管部门授权的单位所作的具体行政行为，是属于行政诉讼法第二十五条第四款中“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为”，还是属于“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为”？如果公民、法人或者其他组织对县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚不服提出诉讼的，是县级以上林业主管部门作为被告？还是县级以上林业主管部门授权的单位作为被告？（林业部　１９８９年８月１７日）

答：由县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所作的具体行政行为。公民、法人对这种决定不服提起诉讼的，参照行政诉讼法第二十五条第四款的规定，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。（１９８９年９月１６日）

１５．对渔业法第二十九条中的“破坏”应如何理解

问：渔业法第二十九条规定：“偷捕、抢夺他人养殖的水产品的，破坏他人养殖水体、养殖设施的，由渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构责令赔偿损失，并处罚款；数额较大，情节严重的，依照刑法第一百五十一条或者第一百五十六条的规定对个人或者单位直接责任人员追究刑事责任。”对其中“破坏”一词应如何理解？（山东省人大常委会　１９８９年８月１１日）

答：这一规定中的“破坏”一词，是指故意的行为，不包括过失的行为。（１９８９年９月１６日）

１６．省人大常委会制定统计管理方面的地方性法规能否规定罚款处罚

问：统计法对有所列违法行为的责任人员，规定给予行政处分，未规定给予罚款处罚。在省人大常委会制定的统计管理方面的地方性法规中，能否增加规定罚款处罚？（山东省人大常委会法制室　１９８９年１０月９日）

答：关于在省人大常委会制定的实施统计法的地方性法规中，能否规定罚款处罚的问题，法工委在１９８８年６月、１０月分别向湖南省人大常委会、吉林省人大常委会作过答复，省人大常委会制定的实施统计法的地方性法规不宜作出罚款的规定。（１９８９年１１月１６日）

附一：对滥发统计调查表，迟报、拒报统计资料和虚报、虚报、伪造、篡改统计资料的行为，能否规定罚款

问：我省在制定统计管理条例中，对滥发统计调查表和限制公开发表统计资料，迟报、拒报统计资料和虚报、虚报、伪造、篡改统计资料的行为，能否规定罚款。（湖南省人大常委会法工委办公室　１９８８年６月１３日）

答：统计法未对“有关领导人员或者直接责任人员”规定罚款处罚，如果地方法规作出罚款规定，与统计法的规定不一致。因此，地方《统计管理条例》不宜作出罚款的规定。（１９８８年６月２０日）

附二：省统计管理条例可否规定罚款

问：统计法关于法律责任的规定中，对所列违法行为没有规定罚款，省人大常委会在制定“省统计管理条例”时，可否对违反统计管理条例的，除按统计法规定给予行政处分外，再增加有关罚款的规定？（吉林省人大常委会　１９８８年８月２０日）

答：统计法关于法律责任的规定中，对所列违法行为没有规定可以处以罚款。省人大常委会制定实施统计法的管理条例时，不宜在统计法中对所列违法行为规定的法律责任之外，增加罚款的规定。（１９８８年１０月８日）

１７．地方性法规能否授予职工物价监督站行使罚款权

问：北京市人大常委会正在审议北京市物价管理条例草案，有关部门要求在草案中增加规定：在各区、市属各行业设立职工物价监督总站，可以行使处罚权。对此，一、地方性法规能否授权某群众团体行使处罚权？二、在该团体作出错误处罚的情况下，能否提起行政诉讼？（北京市人大常委会法制室　１９８９年１０月３０日）

答：罚款是一种行政处罚，只能由法律、法规规定的行政主管机关行使。作为群众组织的职工物价监督站（或者职工物价监督员）不是行政主管机关，不宜行使行政处罚权。（１９８９年１１月１５日）

１８．地方性法规与国家法律相抵触应如何执行

问：一、根据《中华人民共和国宪法》第一百条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会，制定和颁布地方性法规，均不得与宪法、法律、行政法规相抵触。因此，人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律。二、辽宁省人大常委会制定的《实施中华人民共和国土地管理法暂行办法》第二十六条增加对非法占地建住宅的行为罚款的规定以及第二十六条限制乡级人民政府行政处罚权的规定，分别与《中华人民共和国土地管理法》第四十五条和第五十二条的规定相抵触，应按《中华人民共和国土地管理法》的规定执行。上述意见是否妥当？（最高人民法院　１９８９年９月２０日）

答：同意最高人民法院的意见。（１９８９年１１月１７日）