【发布部门】最高人民法院经济审判庭【发文字号】[1991]法经字第111号【发布日期】1991.08.31【实施日期】1991.08.31【效力级别】司法解释

内蒙古自治区高级人民法院：

你院〔１９９１〕内法经请字第３号请示报告收悉。经研究答复如下：

包头市昆都仑地区工业贸易公司（原包头市昆都仑地区经济技术协作公司，下称“包头公司”）为解决与内蒙古地矿局服务公司经销部（下称“地矿经销部”）购销烧碱的货款问题，经与内蒙古自治区人防生产经营服务公司（下称“人防公司”）商定，由人防公司代其垫付给地矿经销部２１０，０００．００元货款，此后，双方又补签了“购销固体烧碱协议书”。依照该协议规定，双方共同经销的固体烧碱由包头公司负责购进，２１０，０００．００元货款虽为人防公司代垫，但是以包头公司名义支付的，利润分成也在共同销售以后。因此，这种仅限于销售阶段上的共同经营关系，如果确因共同销售而发生亏损，在合同未约定债务承担比例的情况下，可按合同约定的盈余分配比例确定双方的责任。但本案共同销售中似未发生经营亏损，合同不能继续履行完全是由于负责进货的包头公司未能如约购进烧碱所致。故，在确认双方共同经销已无法进行以后，由人防公司代包头公司垫付的货款及利息（扣除成交部分货款），应当由包头公司负责退还人防公司。

此复

附：内蒙古自治区高级人民法院请示报告〔１９９１〕内法经请字第３号

最高人民法院

我院审理的包头市昆都仑地区工业贸易公司与内蒙古人防生产经营服务公司联合经营固体烧碱合同纠纷上诉一案，经本院审判委员会讨论后，对如何适用法律认识不一，意见分歧，特向你院请示。

基本案情：包头市昆都仑地区工业贸易公司（原包头市昆都仑地区经济技术协作公司，简称包头公司）于１９８８年６月３０日与内蒙古地矿局服务公司经销部（简称地矿经销部）签订了一份购销固体烧碱合同，合同规定：地矿经销部供给包头公司９０°—９３°固体烧碱５００吨，单价２，１００元，７—９月每月供烧碱１００吨，１０—１１月间供２００吨。由于包头公司无资金，包头公司与内蒙古人防生产经营服务公司（简称人防公司）商定共同经营，由人防公司出钱，包头公司负责货源，共同销售，获利四六比例分成，包头公司为四，人防公司为六。７月１１日人防公司派副经理持货款２１０，０００元（支票）和包头公司刘凤鸣一同将货款交给地矿经销部，地矿经销部给包头公司开具收据。过后，双方补签了题为“购销固体烧碱”（实为“联合经营烧碱”）的书面协议，约定：一、甲方（包头公司）从内蒙地矿局服务公司经销部购进９０°—９３°固体烧碱１００吨，每吨进价２，１００元，共计２１万元正。二、乙方（人防公司）在７月１１日向地矿局服务公司经销部代甲方交货款２１万元。三、经双方共同组织销售，税前分成。利润分成为四六分。甲方为四，乙方为六。四、货销售完后，由乙方结算，帐后分成，由乙方转甲方利润部分。合同签订后，地矿经销部于１９８８年１１月、１２月供给包头公司烧碱两批。第一批做退货处理，第二批交付８．８６吨，由于度数达不到合同规定的质量标准，折合成６．８５吨成交。包头公司与人防公司共同将烧碱拉到呼市建化公司，委托呼市建化公司代卖。以后，人防公司由于资金困难，向呼市建化公司借钱，呼市建化公司基于为他们代卖烧碱，根据烧碱大约的价值，借给人防公司１８，０００元，并要求人防公司出具了一份收到包头公司支票款１８，０００元的收条（卷中Ｐ３４），以后烧碱陆续卖出，双方未结算。由于地矿经销部再未供烧碱，也未退款，故人防公司起诉包头公司，要求包头公司退还为其代交的货款１９２，０００元（２１０，０００元中除已付１８，０００元）并承担经济损失。包头公司要求追加地矿经销部为第三人或者由包头公司、人防公司共同起诉地矿经销部。

一审法院审理认为：人防公司已按协议履行了自己的义务，但包头公司并未按协议履行义务，应承担全部责任。关于包头公司要求追加第三人参与诉讼，包头公司与地矿经销部双方有购销合同关系，与本案是二个独立的法律关系，不能一案审理，应另行起诉，判令包头公司退给人防公司联营购烧碱款１９２，０００元，偿付银行利息９５，７０６．５７元。

我院审理认为这是一起协作型联营（也有的同志认为是一次性合伙型联营）合同内部结算纠纷，事实清楚。程序上，１、人防公司起诉包头公司的诉讼依法成立，包头公司要求追加地矿经销部为第三人有一定的法律依据。但包头公司与人防公司是联营关系，包头公司与地矿经销部是购销关系，二者虽然互相联系，但确为不同的法律关系，属可以并案审理，非必要的共同诉讼，一审法院未将地矿经销部追加为第三人，不影响本案审理。２、双方争议的标的一联营投资款１９２，０００元是包头公司享有的债权，诉讼前包头公司曾多次向地矿经销部追索未果，对此，是否应待包头公司起诉地矿经销部，确定联营盈亏后，再处理包头公司与人防公司纷争，即先处理联营外部债权债务，后根据盈亏情况处理联营内部的分成或补亏。我们认为，包头公司没有起诉地矿经销部，并不影响包头公司与人防公司权利义务的确认，本案不属必须以另一案的审理结果为依据的案件，完全可以根据合同的约定确定双方的权利义务，我们继续审理包头公司与人防公司的联营合同纠纷是有法律依据的。

在实体处理中，包头公司与人防公司均系国营企业，都有经营化工材料的经营范围，联合经营烧碱合同是有效合同。人防公司按照合同的约定履行了自己的义务，而包头公司未能按照合同的约定完全履行自己的义务，造成联营合同未能全部履行，绝大部分联营投资款收不回来，对此包头公司应负主要责任。但对承担经济责任上如何适用法律，合议庭及审判委员会讨论意见分歧较大，主要有以下两种意见：

一种意见认为：既然联营合同为有效合同，在实体处理上应严格按照合同约定的盈亏比例分担全部损失。即合同约定获利四六分成，亏损也应四六分担，所以，包头公司承担联营投资款１９２，０００元及银行利息的４０％，人防公司承担联营投资款１９２，０００元及银行利息的６０％。理由：１．联营合同不同于一般的经济合同，不能以违反经济合同的责任原则套用联营合同。联营合同的基本原则是“同享利益、共担风险”，联营合同一经签字生效，联营各方就承担了经营风险责任。２．包头公司在履行联营合同过程中，积极主动，签订联营合同是有购销合同做保证的。无主观故意过错，非与第三者恶意串通，造成未能全部履行联营合同是由于地矿经销部未履行购销合同的供货义务。３．此案联营合同，未规定违约责任，根据权利义务对等的原则，处理联营内部损失分担应严格依据联营合同的约定获利四六分成，亏损也应四六分担。故认为应按合同约定对联营投资款及损失按四六比例分担，包头公司承担４０％，人防公司承担６０％。

另一种意见为：联营合同为有效合同，由于包头公司违约，造成经济损失，包头公司应负主要责任。应由包头公司承担联营投资款１９２，０００元，利息损失可按合同约定的盈亏比例分担，包头公司承担４０％，人防公司承担６０％。理由：１、《民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。２、造成联营过程的经济损失是由于包头公司未履行合同规定的义务，人防公司忠实的履行了合同规定的全部义务，支付货款，但包头公司除购回６．８５吨烧碱，可按共同经营进行四六分成外，绝大部分货款根本未购回烧碱。由于包头公司违约，双方没有完全进入共同经营阶段，不存在共同经营的问题。所以对联营投资款应由包头公司负责全部承担。利息损失部分可按合同约定的四六比例分担。

鉴于此案涉及“协作型联营合同由于一方违约造成经济损失应由违约方承担，抑或按合同约定的盈亏比例确定双方责任”。如何处理请指示。

１９９１年８月１日