2001年刑事审判参考总第14辑

被告人胡某某在担任某监狱副监狱长，被告人韦某某在担任某中级人民法院刑事审判第二庭庭长期间，大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯，采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以多减刑或假释出监。

对于被告人胡某某、韦某某利用职务便利，收受贿赂并衔私舞弊减刑、假释的行为应认定为受贿罪或衔私舞弊减刑、假释罪一罪还是认定为受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪两罪，有以下几种意见：

第一种意见认为，被告人胡某某、韦某某为达到受贿目的，为不符合减刑、假释条件的服刑罪犯予以呈报减刑、假释材料和裁定减刑、假释，属于目的行为和手段行为的牵连，按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则，应以受贿罪从重处罚；

第二种意见认为，被告人胡某某、韦某某的行为应认定为徇私舞弊减刑、假释罪。理由是刑法第401条徇私舞弊减刑、假释罪中的“徇私”，已包含贪赃受贿的内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚；

第三种意见认为，刑法第385条受贿罪与刑法第401条徇私舞弊减刑、假释罪的构成要件不同，被告人胡某某、韦某某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，应认定同时构成受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。

最高人民法院刑一庭审判长会议经讨论认为，现实生活中，国家机关工作人员形形色色的徇私舞弊行为往往与其受贿行为有着密不可分的联系：，本案如何确定罪名，是1997年刑法施行后司法部门办理徇私舞弊类犯罪案件中经常会遇到的带有普遍性的问题。对此问题加以研究，无论对刑法理论研究，还是对审判实践，都具有现实意义。会议一致认为：被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。

理由概要如下：

一、不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。．具体地说，行为人出于一个犯意，实施一种犯罪行为，侵害一个犯罪客体，构成一罪；行为人出于数个犯意，实施数种犯罪行为，侵害数个犯罪客体，则构成数罪。，比较刑法第385条受贿罪与刑法第4f）1条徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成：前罪的主体为国家工作人员，而后罪的主体则为司法工作人员；前罪的客观方面表现为利用职务之便收受他人财物的行为，后罪表现为利用职务之便违法办理减刑、假释的行为；前罪的主观方面是故意为他人谋取利益而收受贿赂，后罪的主观方面则是故意徇私情而使不符合减刑、假释条件的罪犯获得减刑、假释。因此，可以说两罪既非法条竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪。

二、对受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为实行数罪并罚并不违反对同一行为禁止重复评判的原则。禁止对同一行为进行重复评判，是刑法适用中的一项原则。但就受贿与徇私舞弊减刑、假释罪而言，以两罪并罚并不存在重复评判的问题。具体地说，如果是索贿并徇私舞弊减刑、假释的，显然存在着分别可以认定为两罪的两种行为，因而定两罪不存在对一行为的重复评判；在非法收受他人财物，为他人谋取利益的情况下，由于“为他人谋取利益”只是受贿罪的主观要件，并不要求受贿人己为他人实际谋取了非法利益，满足了行贿人的要求。那么，受贿人利用职务便利所实施的舞弊行为即时不符合减刑、假释条件的罪犯予以减刑、假释又是独立于受贿罪构成要件之外的行为，因而也不存在对一行为重复评判的问题，可见，对受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为认定为两罪是不违背刑法适用上的“禁止重复评判”原则的。

三、对受贿并徇私舞弊减刑、假释行为认定为两罪、实行并罚，与刑法第399条第3款的特别规定并不矛盾。有种观点认为，刑法第399条第3款“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”即以受贿罪（重罪）一罪定罪处罚的规定，对同类问题应当具有普遍适用的意义。司法工作人员贪赃受贿并徇私舞弊减刑、假释的亦应比照该规定以受贿罪一罪定罪处罚，不宜以受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪两罪实行并罚。其实，立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪，而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊行为包括徇私舞弊减刑、假释的却没有作这样的规定，此恰恰表明刑法第399条第3款是一种特别规定，特别规定只能适用于特定情形，不具有普遍意义。

综上所述，对被告人胡某某、韦某某以受贿罪、徇私舞弊减刑、假释罪实行并罚，是有充分的立法和法理依据的。同理，对其他徇私型渎职犯罪，被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪的构成，且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。