【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2001]行他字第7号【发布日期】2003.06.23【实施日期】2003.06.23【效力级别】司法解释

重庆市高级人民法院：

你院渝高法[2001]78号《关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款第（一）项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定，超出了《中华人民共和国森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时，应当适用上位法的规定。

二○○三年六月二十三日

附：重庆市高级人民法院关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示（渝高法[2001]78号）

最高人民法院：

我市第三中级人民法院在审理秦大树不服涪陵区林业局行政处罚争议再审一案时，就如何适用《重庆市林业行政处罚条例》有争议，故请示到我院。我院审判委员会经讨论，对该案原告秦大树无运输证运输合法所有的林产品，可否界定为行政处罚法第八条第（三）项所规定的“违法所得或非法财物”，以及“违法所得”是否包含成本这两个问题仍有分歧意见，故决定向你院请示。

一、案件基本事实

秦大树系丰都县双路镇个体工商户，其于1998年4月办理工商营业执照。该营业执照记载的主要内容包括：经营范围为主营植物油加工，兼营粮食、李干等政策允许范围内的农副产品；经营方式为加工、收购、销售；经营期限至2002年4月3日。1999年6月2日，秦大树向丰都县双路林业管理站缴纳了收购50吨桐油的育林基金1500元。同年6月24日秦在向丰都工商行政管理机关缴纳了桐油运销管理费210元后，将自己加工的2吨桐油从丰都县双路镇运往重庆出售，途经涪陵乌江大桥时，被涪陵区林业局执法人员拦截检查。该局执法人员检查发现秦所运桐油并未办理运输证，遂当即扣留了该批桐油。次日凌晨，涪陵区林业局执法人员对秦大树及其驾驶员进行询问，并听取其陈述、申辩，经林业局法制科审查同意后，于当日作出没收该批桐油的行政处罚决定。6月28日，秦大树向涪陵区林业局缴清了该批桐油的变价处理款7500元，该局才给秦大树补办了运输证，并同意其将桐油运走。

涪陵区林业局作出上述行政处罚决定的理由是：《重庆市林业行政处罚条例》（以下简称《条例》）授权市林业局制定林产品目录，市林业局遂以渝林资[1999]13号文件形式确定了林产品目录。根据该文件规定，桐油系林产品，应当办理运输证。秦大树无证运输桐油，依据《条例》第二十二条第一款第一项之规定，可以没收该批桐油。

秦大树不服该行政处罚决定，向重庆市林业局申请复议，重庆市林业局于1999年8月9日作出渝林复决字[1999]10号行政复议决定，维持涪陵区林业局对秦作出的林罚字第[1999]5号行政处罚决定，秦大树遂于1999年8月9日起诉至涪陵区法院，请求撤销涪陵区林业局对其作出的行政处罚决定。

二、原一、二审判决

一审认为：原告无证运输桐油，其行为违反了《条例》的规定，被告作出的处罚事实清楚，证据充分，程序合法。遂于1999年11月11日判决维持被告作出的林罚字第[1999]5号行政处罚决定。原告秦大树不服该判决，上诉至三中院。二审认为：秦所运桐油属规定的林产品，应当依法办理运输证。涪陵区林业局以秦无运输证运输规定的林产品为由，对其作出没收桐油的处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法。原判决适用法律正确、审判程序合法，应予维持，遂于2000年3月9日判决驳回上诉，维持原判决。

三、申诉复查的意见

秦大树不服一、二判决而申诉到市人大，市人大内司委向三中院发出了督办函。三中院遂对本案进行了复查，复查意见有两种：一、原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；二、秦大树虽未办理运输证，但并无过错，因为丰都县林业局未贯彻执行渝林资[1999]13号文件，秦不知道运输桐油需要办理运输证，且已缴纳育林基金和桐油运销管理费。因此可对本案进行再审。三中院审委会经讨论，决定对本案进行再审。

再审中市三中院就如下两个问题请示到本院：一、秦大树无证运输的合法产品，是否属“违法所得或非法财物”？二、《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类中限定，“没收”只能是没收违法所得和非法财物，《条例》第五条也规定没收非法财物，但该条例第二十二条第一款第一项中规定：对规定林产品无运输证的，予以没收。如何适用该条例第五条和第二十二条第一款第一项的规定？

四、需要说明的事项

由于该案是市人大评议三中院时提出的督办案件，我室承办人在办理该案时走访了市人大内司委。他们认为重庆市制定的两个规定，即《条例》和渝林资[1999]13号文件规定的“林产品目录”均不合理，与上位法有冲突，应当适用上位法对该案进行改判。

五、处理意见与理由

经讨论，我们的倾向性意见是撤销原一、二审判决及涪陵区林业局对秦大树作出没收其无证运输的桐油的处罚决定。理由如下：

（一）《条例》与《中华人民共和国行政处罚法》是相抵触的

《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“没收违法所得、没收非法财物”。《条例》第一章总则第五条也规定没收非法财物，而该条例第二十二条第一款第一项规定：对规定林产品无运输证的，予以没收。无证运输规定林产品的，构成非法运输，但行为人运输的林产品是否就是“违法所得或非法财物”则要视情况而定。如果行为人对所运的物品享有合法的所有权（行为人有相应的主体资格并办理了相应的手续），就不能因其非法运输而将该林产品视为行为人的违法所得或非法财物。由此可知，遵照该条例第二十二条第一款第一项规定，对无证运输规定林产品的就予以没收，则可能没收了行为人的合法所得与合法财物。因此，《条例》第二十二条第一款第一项扩大了没收的范围，与《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定及该条例第五条是相抵触的。

（二）秦大树无证运输的桐油不属于违法所得或非法财物

因为首先秦大树具有收购、加工和销售植物油的主体资格；其次秦大树缴纳了该批桐油的育林基金和桐油运销管理费，因此秦对该批桐油享有合法的所有权。秦无证运输桐油，只能认定为非法运输，而不能将该批桐油认定为违法所得或非法财物。

综上所述，由于《条例》分则中第二十二条第一款第一项与行政处罚法第八条规定及《条例》总则中第五条是相抵触的，而按照上位法优先于下位法、总则优先于分则的法律适用原理，因此应当适用行政处罚法第八条规定及条例第五条，而不能适用《条例》第二十二条第一款第一项。秦大树虽然无证运输规定的林产品，构成非法运输，但其所运的桐油并非违法所得或非法财物，故不得直接予以没收，因此再审应撤销一、二审判决和行政处罚决定。

但少数人对改判的理由有异议，他们认为：1．行为人违反法律、法规，无证运输必须办理运输证才可运输的限制流通物，构成非法运输。不论其对所运物品是否享有合法所有权，及是否办理其他一些法定手续，由于其行为违反了国家对限制流通物的管理秩序，故其所运输品就是非法财物。因此，《条例》第二十二条第一款第一项与《中华人民共和国行政处罚法》第八条并不抵触，与该条例第五条也不矛盾。秦大树无证运输规定的林产品，其所运的桐油即是非法财物，故可依《条例》第二十二条第一款第一项予以没收。因此再审应维持一、二审判决和行政处罚决定。2．我国法院的司法审查权是有限的，只审查具体行政行为的合法性，对权力机关制定的地方性法规没有审查权。如果认为具体行政行为所依据的地方性法规的规定不合理，则只能依法提出修改法规的司法建议，并不能因此而认定该具体行政行为不合法，进而撤销该具体行政行为。

综上所述，对该案原告秦大树无运输证运输合法所有的林产品可否界定为行政处罚法第八条（三）项所规定的“违法所得或非法财物”是审理该案的关键，对此问题的认识将影响到该案件的实体处理，鉴于本院审判委员会对这一问题的认识不能达成一致意见，故决定向你院请示。

特此请示，望批复。