【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2003]行他字第23号【发布日期】2003.12.31【实施日期】2003.12.31【效力级别】司法解释

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法[2003]343号《关于适用<外商投资企业清算办法>有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、具有下列情形之一的，企业审批机关可以批准进行特别清算：

（一）投资各方一致同意进行特别清算的；

（二）投资一方自接到普通清算通知之日起60日内没有正当理由而拒绝参加的；

（三）仲裁裁决终止合作合同、责令关闭、被吊销营业执照且当事人不能就进行普通清算达成一致意见的。

凡具备上述情形的，应当依照《外商投资企业清算办法》的有关规定进行普通清算。

二、进行特别清算时，企业审批机关可以派员参加清算委员会，并可以指定清算委员会主任。

附：湖北省高级人民法院关于适用《外商投资企业清算办法》有关问题的请示（2003年11月6日　鄂高法[2003]343号）

最高人民法院：

我院在审理德宝（远东）有限公司诉湖北省对外贸易经济合作厅批准实行特别清算上诉一案中，对于如何理解、适用《外商投资企业清算办法》存在认识分歧。经本院审判委员会讨论，现提出请示如下：

一、案件的基本事实

德定（远东）有限公司系一港资企业。1995年7月13日，德宝（远东）有限公司与湖北省鹰台经济发展公司签订合同，约定共同投资成立湖北德宝实业有限公司，企业类型为中外合作企业。2000年7月10日，因湖北德宝实业有限公司合作双方发生纠纷，鹰台公司依合同约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提出请求终止合同的申请。中国国际经济贸易仲裁委员会于2001年9月17日作出[2001]贸仲裁字第0278号裁决书，裁决解除合同。同年10月6日，鹰台公司向省外经贸厅提出物别清算申请书，以港方及其法定代表人不应约商谈清算事宜为由，申请省外经贸厅批准对湖北德宝实业有限公司进行特别清算。26日，省外经贸厅依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《外商投资企业清算办法》的规定，批复同意对湖北德宝实业有限公司实行特别清算并组成清算委员会。清算委员会组成人员由省外经贸厅工作人员、鹰台公司负责人、德宝公司法定代表人及律师、会计师等5人组成，清算委员会主任由省外经贸厅工作人员担任。港方德宝（远东）有限公司对省外经贸厅批准特别清算及成立清算委员会的行为不服，向武汉市中级人民法院提起行政诉讼。

二、一审判决和上诉、答辩理由

武汉中院一审审理认为：被告省外经贸厅根据鹰台公司实行特别清算的申请经过审查并予批复的行政行为依法有据，程序合法，适用法律正确。据此判决维持省外经贸厅作出的关于湖北德宝实业有限公司实行特别清算的批复并驳回了原告的赔偿请求。

德宝（远东）有限公司上诉称：省外经贸厅成立清算委员会没有履行告知义务；清算委员会强行清算于法无据，清算结果显失公正；省外经贸厅应当赔偿上诉人的一切经济损失。

省外经贸厅答辩称：本厅批准对湖北德宝实业有限公司实行特别清算，有事实依据和法律根据；清算委员会并非国家行政机关，上诉人无权因清算委员会的行为对本厅提起行政诉讼。

三、适用规章的有关问题

该案经合议庭合议并经审判委员会讨论，对于省外经贸厅批准进行特别清算、成立清算委员会及决定清算委员会主任的行为，由于《外商投资企业清算办法》规定不甚明确，意见也不一致，主要涉及以下三个问题：

1．如何理解企业审批机关批准进行特别清算的法定条件和程序

《外商投资企业清算办法》第三条第二款是企业特别清算的条件和程序规定，即“企业不能自行组织清算委贯会或者依照普通清算的规定出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。少数意见认为，合作公司终止后，只要合作一方当事人认为不能自行组织清算委员会进行普通清算并提出特别清算申请，企业审批机关即可批准特别清算。多数意见认为，企业审批机关应当对合作一方的申请进行审查，调查了解该企业是否确属不能自行组织清算委员会，即符合不能进行普通清算的条件的，才能批准特别清算。

2．如何理解清算委员会的组成及其组成程序

《外商投资企业清算办法》第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。根据此规定，少数意见认为，企业审批机关在批准特别清算后，即可确定清算委员会的组成。审批机关应当指派其工作人员参加清算委员会。多数意见认为，企业审批机关对于清算委员会的成立是 “组织”的权力，即召集企业合作双方及有关机关进行协商成立清算委员会而无权在批准特别清算时直接确定清算委员会的组成人员，审批机关更不应指派其工作人员参加。

3．企业审批机关工作人员能否担任清算委员会主任

《外商投资企业清算办法》第三十七条规定：“清算委员会设主任一人，由企业审判批机关或者委托的部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权”。少数意见认为，特别清算应区别于普通清算。清算委员会的主任可由企业审批机关工作人员担任。多数意见认为，清算委员会主任在清算期间行使的是企业法定代表人的职权，企业审批机关的工作人员作为行政人员担任主任，与清算委员会及清算委员会的职权相矛盾，企业审批机关的工作人员担任主任没有依据。

由于目前此类案件数量逐渐增多，上述问题是此类案件审理中的共性问题。现提出对以上问题的请示，请予答复。