【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2003]行他字第21号【发布日期】2004.01.08【实施日期】2004.01.08【效力级别】司法解释

黑龙江省高级人民法院：

你院（2003）黑行他字第3号《关于鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案的请示报告》收悉。经研究答复如下：

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入账的行为不宜视为不正当竞争行为。

此复

附：黑龙江省高级人民法院关于鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案的请示报告（2003年11月12日[2003]黑行他字第3号）

最高人民法院：

我省鹤岗市工农区法院受理一起鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚案，该院对此案中有关法律及规范性文件的适用问题，逐级请示我院。我院经审理并报院审判委员会讨论，形成两种意见，现报贵院请示。

一、案件的由来和审理经过

原告佳木斯铁路分局鹤岗铁路职工子弟小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案，鹤岗市工农区法院经审理，对该案中有关规范性文件的适用问题请示鹤岗市中级人民法院。鹤岗市中级人民法院经审判委员会讨论，向我院请示。我院受理后依法组成合议庭，由代理审判员周立主审，代理审判员徐凤良、王鹏跃参加评议，本案现已审理完毕。

二、当事人和诉讼参加人基本情况

原告：佳木斯铁路分局鹤岗铁路职工子弟小学。

法定代表人：张库，校长。

被告：鹤岗市工商行政管理局。

法定代表人：赵龙太，局长。

三、本案的事实

2001年8月，鹤岗铁路小学与中国太平洋公司佳木斯支公司、中国平安保险股份有限公司（以下简称保险公司）签订了办理学生平安保险业务代办合同，收取保险费13330元，提取“代理手续费”1064元（按8％提取）。铁路小学提供了“代理手续费”已入账的证据。鹤岗市工商局认为铁路小学利用自己的便利为保险公司推销保险，收取保险公司给予的“代理手续费”违反国家有关规定，认为铁路小学无论是否将收取的“代理手续费”入账，其行为均违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 和国家工商局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》的规定，于2002年1月8日作出《关于对佳木斯铁路分局职工子弟小学受贿行为的处罚决定》：1．责令铁路小学立即停止为学生办理学平险的违法行为及提取“代理手续费”的受贿行为；2．没收铁路小学非法所收1064元；3．对铁路小学处以罚款10000元。

四、请示问题及意见

本案涉及以下法律及规范性文件的适用：

1．《反不正当竞争法》第八条 ：经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

2．国家工商行政管理局工商字[2001]第211号文件《对保险公司借助学校强制保险代为定性问题的答复》中规定：学校从事营利性活动，可以认定为《反不正当竞争法》第二条 规定的经营者，对学校非法收受的保险公司“保险代办费”的行为，可以参照《国家劳务费定性处理问题的答复》一并调查处理。

3．国家工商行政管理局工商公字[2000]第97号文件《关于医院非法收受保险公司给予的劳务费定性处理问题的答复》中规定：非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为，属于《反不正当竞争法》第八条 和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的商业贿赂行为。医院违反国家有关规定从事保险代理业务，收取保险公司给的“劳务费”，利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险，属于非法收受经营者给予的财务并为其牟取交易机会的行为。医院是否将收取的“劳务费”入账，其行为均违反《反不正当竞争法》第八条 和国家工商局《暂行规定》构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。

对于上述法律及规范性文件如何适用，形成两种意见：

第一种意见（多数人意见）：铁路小学收取保险公司给予的“代理费”已经入账，其行为不符合《反不正当竞争法》第八条 的规定，工商局的处罚错误。国家工商局的两个文件将无论是否将“代理手续费”入账，均认定为商业贿赂行为，与《反不正当竞争法》第八条 第二款的规定不一致，第八条 二款明确规定对“明示”的给中间人佣金的行为是法律所允许的，铁路小学作为保险公司和学生之间的中间人，依法有取得佣金的权利，铁路小学已将这笔“代理手续费”入账，符合第八条 二款的规定，铁路小学的行为不构成“商业贿赂行为”。鹤岗工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条 作出的处罚适用法律错误。

第二种意见（少数人意见）：铁路小学收取保险公司“代理手续费”构成商业贿赂行为，认为市工商局的处罚是正确的。理由：

（1）国家工商局两个文件已有明确答复。

（2）市工商局的决定不偏离两个文件的内容。

以上报告，请批复。