【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2001]民四他字第12号【发布日期】2005.07.13【实施日期】2005.07.13【效力级别】司法解释

海南省高级人民法院：

你院〔2001〕琼经复字第1号《关于对海口中院“瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行案”审查意见的请示报告》收悉。经本院审判委员会研究，答复如下：

海南省纺织工业总公司作为国有企业，在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下，对日本三井物产株式会社直接承担债务，违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是，对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反。你院请示报告中所述的应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决的理由依法均不成立，本案仲裁裁决不应以违反公共政策为由拒绝承认和执行。

此复。

附：海南省高级人民法院关于对海口中院"瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行案"审查意见的请示报告

2001年4月5日　[2001]琼经复字第1号

最高人民法院：

日本三井物产株式会社申请承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院060/1999号仲裁裁决案，依照你院[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，我院已对海口中院"关于对瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决书不予承认和执行的请示报告"进行了审查。经我院审判委员会讨论，一致意见为：

同意海口中院拟裁定对斯德哥尔摩商会仲裁院第060/1999号仲裁裁决不予承认与执行。

理由是：除同意海口中院[2001]海中法认字第1号"审查报告"中的意见外，还强调和补充：

1．适用《还款日元协议》的法律（准据法）是中国法律（广义上的），依照当时中国法律的规定，上述协议必须报经国家外汇管理部门批准；对未获批准的协议，应为未生效或无效的协议。因此，依照准据法尚未有效成立的协议所确认的债务，是不能或难能成为准据法所在国的法律所承认与执行的执行标的的。

2．在仲裁程序方面，双方在有关中国外汇管制的法律内容及其解释上存有争议，1999年12月8日，首席仲裁员Lars Rahmn致函省纺代理人称"仲裁庭将根据双方是否在法律内容和解释上或任何其他问题上存在争议及专家是否能协助仲裁庭解决这些问题，来考虑决定是否要依据《仲裁规则》第二十七条（注：除非当事人双方另有约定，仲裁庭可指定一名或多名专家就特定事项发表意见）来指定专家"。在当时的情况下，非常明显的是：双方对中国有关的法律内容和解释存在很大争议，该争议对仲裁结果可能产生实质影响；且指定专家就此争议发表意见，能够有助于仲裁庭全面、正确地理解与适用中国法律，"能够协助仲裁庭解决这些问题"，因此，Lars Rahmn函称所指的一些条件或要求（如，存有争议，能协助解决问题）当时已经成就，仲裁庭应按照上述函的安排与承诺以及仲裁规则第二十七条来指定专家，就中国有关法律的内容与解释这一特定事项发表意见。但遗憾的是，2000年3月23日，Lars Rahmn再次致函省纺称"仲裁庭将不指定中国法律专家，对于中国法律的有关规定，双方可提交各方指定专家出具的书面证据或意见予以说明"。据此可以看出：仲裁庭这一前后不一致的做法，及其就此没有作出任何的说明或解释，违背了Lars Rahmn在1999年12月8日函中所作的承诺与安排以及仲裁规则第二十七条的规定。这也可能是导致三井公司出具的不够客观、全面、准确的中国法律问题专家的意见被采信的部分原因。仲裁庭（或Lars Rahmn）在该函所指内容的条件成就或满足之后，未能按该函及仲裁规则第二十七条的规定去就特定事项（中国法律）指定专家发表意见，从程序意义上看，属于严重的程序问题，构成了《纽约公约》第5条第1款第4项规定的拒绝承认和执行国外仲裁裁决的法定事项。

3．三井公司的中国法律问题专家的意见出具人参与了庭审过程并旁听了双方当事人的主张及分歧，尽管其对法律而非事实问题提出意见，但其角色相当于证人地位，证人是不得参与或旁听庭审过程，这是程序公正的基本体现与要求，这也正是执行地法院对国外仲裁进行形式审查的重点之一。实际上，证人作证未能从程序上首先做到公正，可能是其出具的不够公正与片面的法律意见的部分原因。程序公正，应该是《纽约公约》和各国法律的基本原则，违反了程序公正，当然也违反了中国（即执行地所在国）的法律的基本原则，也就违反了执行地国的公共政策。值得注意和强调的是，在本案中，为三井公司出具专家意见的专家已是三井公司的代理人，身份已从中立的专家或证人身份变成了当事人的代理人，这已完全表明他代表的是三井公司及其利益，这不能不使我们认为仲裁庭在获取专家意见或证人作证这一仲裁程序问题上，偏离了公正的要求与方向。

4．2001年3月9日，我院已对省纺和涤纶厂之间的承包合同纠纷作出了[2000]琼经初字第7号民事判决，判决内容为：省纺与涤纶厂之间"承包合同"第九条有关"承包总金额为2436 974 970日元及其规定的利息，440480港元及其规定的利息，分别以日元、港元支付"和"上述承包金日元总额之本息，经甲方（涤纶厂）委托，由乙方（省纺公司）代付给日本三井物产株式会社，港元承包金本息，经甲方委托，由乙方代付给香港立信洋行有限公司，分别按各自同意的时间返还"部分无效。虽然法院判决与仲裁裁决是两个问题，但是，因为还款日元协议是承包合同的附件，从债的成因与来源上看，承包合同第九条是确定省纺对三井公司负担的日元外债的前提与基础；既然第九条被法院判令无效，那么，在执行地法院看来，还款日元协议所确定的省纺所负担的债务就失去了合法性、正当性，省纺对承包合同第九条所约定的债务也就不具有任何法律上偿付的义务。由此看来，我们不应以法院的判决去否定国外仲裁裁决，但是我们不能不考虑的是：执行地法院去承认和执行一个已被执行地法院（生效）判决确认为无效的、国外仲裁裁决确定的债务，其合法性、正当性与基础是什么？显然，如果我们这么做，岂不与我国的司法主权、司法权威和判决的既判力相冲突吗？岂不与通过（生效）判决保护的民事关系所体现出的法律的基本原则相抵触吗？岂不有损于（生效）判决所确定的法律秩序吗？因此，承认与执行被执行地法院判决为无效或不存在的债务及其所导致的法律和社会后果，应被视为违反了执行地国的公共秩序，构成了《纽约公约》第5条第2款所指的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定理由。

根据你院法释[1998] 28号和[1999] 13号规定，对本案的上述意见现报请你院审查。