【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2006]民四他字第24号【发布日期】2006.09.13【实施日期】2006.09.13【效力级别】司法解释

广西壮族自治区高级人民法院：

你院[2006]桂法执复字第2号、[2006]桂法执议字第4号《关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

关于你院请示的第一个问题，涉及人民法院是否应予执行我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定进行审查。

从本案有关事实看，合作合同中明确约定合作双方为广西玉林市恒通有限公司（以下简称恒通公司）和东迅投资有限公司（以下简称东迅公司）。广西壮族自治区玉林市人民政府（以下简称玉林市政府）作为恒通公司的主管部门，路劲基建有限公司（以下简称路劲公司）作为东迅公司的主管部门，尽管亦在该合作合同上签署，但是合作合同第二章明确约定合作公司的合作双方为恒通公司和东迅公司。因此，玉林市政府和路劲公司均不是合作合同的当事人，合作合同中的仲裁条款不能约束玉林市政府。玉林市政府提供的担保函中没有约定仲裁条款，玉林市政府与东迅公司之间亦未就他们之间的担保纠纷的解决达成仲裁协议。仲裁庭依据合作合同中的仲裁条款受理本案，就涉及玉林市政府的担保纠纷而言，仲裁裁决已经超出了仲裁协议的范围。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（四）项以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百七十七条的规定，人民法院应当裁定不予执行涉及玉林市政府部分的仲裁裁决，其余部分应予执行。对此，同意你院的处理意见。

关于你院请示的第二个问题，对于人民法院作出的中止执行的裁定，当事人不能申请复议，因此，你院不应受理东迅公司申请复议一案。

此复。

附：广西壮族自治区高级人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示报告

（2006年6月15日　[2006]桂法执复字第2号　[2006]桂法执议字第4号）

最高人民法院：

申请执行人东迅投资有限公司与被申请人玉林市恒通有限公司、玉林市人民政府合作合同涉外仲裁一案，玉林市中级人民法院于2005年10月17日立案执行。在执行过程中，恒通公司、玉林市政府于同年10月30向玉林市中院提出申辩，认为仲裁程序违法，请求法院对本案仲裁裁决不予执行。玉林市中院依法组成合议庭，对中国国际经济贸易仲裁委员会作出的仲裁裁决进行了审查核实，并经该院审判委员会讨论决定，认为应裁定对仲裁裁决不予执行，并按有关规定报我院审查。本院依法组成合议庭对该案进行了审查，并经本院审判委员会讨论决定。现将本案的案件事实情况及处理意见报告如下：

一、案件的当事人

申请执行人：东迅投资有限公司。住所地：香港九龙尖沙咀广东道9号港威大厦第6座5楼。

被申请人：广西玉林市恒通有限公司。住所地：广西玉林市一环东路167号。

被申请人：广西壮族自治区玉林市人民政府。住所地：广西玉林市人民东路449号。

二、基本案情及仲裁裁决结果

1996年11月2日，申请执行人东迅公司与被申请人恒通公司签订了合作合同，约定双方投资设立中外合作企业——广西路通公路开发有限公司，开发建设、经营及管理玉林市环城路，包括环城公路（一环），绕城公路和前技路段。合作公司的投资额为人民币二亿四千八百九十万六千元（24890．6万元），其中恒通公司（中方，即甲方）占30％。申请执行人（外方，即乙方）占70％。根据合作合同的规定：合作期限为25年。合作期满，合作公司在本公路范围内的固定资产归甲方所有，在合作公司营业执照签发之日起计5年内，若乙方按合同规定日期入资，甲方担保乙方每半年（6个月）收入不少于乙方按合同规定的投资总额的十分之一，即人民币1742．342万元，若乙方在以上结算日时从合作公司分得的收益少于以上担保的数额时，甲方将于结算后一个月内将不足之数补给乙方。若甲方未能完全按本合同履行担保乙方回报时，甲方就乙方应得到担保回报和乙方实际收入的差额，按月息2％计算，偿还给乙方，直至本息还清止。

合作合同7．03项对担保人及担保责任作了如下规定：玉柴集团出具承诺函，作为担保人。当甲方未能于结算一个月内履行担保责任时，玉柴集团将于结算后两个月内将不足之数补给乙方。

合作合同21．01项规定：按照本合同规定的各项原则订立的附属协议文件，包括合作公司章程、公路规模明细表、甲方出资作价协议及广西玉柴机器集团公司出具的承诺函均为本合同的组成部分。

为保证东迅公司于首5年收回投资本金，签订合作合同的当日，恒通公司、原县级玉林市财政局和原县级玉林市人民政府共同向东迅公司出具了《广西玉林市恒通公司对于合作公司的担保机制说明》，以恒通公司的其他收入：公路沿线的房地产收入、路桥工程收入、上级补助费作为担保基础，保证履行其在合作合同中的回报义务；原县级玉林市政府作为保证人向东迅公司出具了《玉林市人民政府关于中外合资合作经营广西路通公路开发有限公司的承诺函》，以市政府财政为恒通公司回报义务的履行提供担保（如果恒通公司没有彻底履行或不履行合作合同规定的义务，玉林市政府将以市政府财政担保履行上述条款，于结算后一个半月将不足之数补给东迅公司，并全部承担玉林市路通公司的责任和义务）；玉柴集团作为保证人也向东迅公司出具了《玉柴集团关于中外合作经营广西路通公路开发有限公司合同有关条款的承诺函》，对合作合同中的担保责任作了进一步的承诺和约定，承诺当甲方未能于结算一个月内履行担保责任时，玉柴集团将于结算后两个月内将不足之数补给乙方。

在合作合同履行过程中，恒通公司向东迅公司支付了部分回报款后，拒绝继续向东迅公司支付回报款，双方发生争议。中国国际经济贸易仲裁委员会根据1996年11月2日东迅公司及其主管单位路劲基建有限公司与恒通公司、原县级玉林市政府签订的《广西路通公路开发有限公司合同》的仲裁条款，同日玉柴集团出具的《玉柴集团关于中外合作经营广西路通公路开发有限公司合同有关条款的承诺函》，原县级玉林市政府出具的《玉林市人民政府关于中外合作经营广西路通公路开发有限公司的承诺函》及2003年8月27日东迅公司、路劲基建公司的仲裁申请，受理了合同项下争议仲裁案，被申请人地级玉林市政府、玉柴集团在收到仲裁通知后，分别于2003年10月27日、2004年6月1日提出了管辖权异议，仲裁委员会分别于2003年11月25日、2004年7月20日作出管辖权决定书，认定地级玉林市政府和玉柴集团均为本案适格的被申请人。2005年6月23日仲裁庭作出[2005]中国贸仲京裁字第0233号裁决，裁决如下：

1．恒通公司向东迅公司支付未付的回报款（回收投资款）人民币99973005．00元。2．恒通公司不向东迅公司支付上述金额人民币99973005．00时，由玉林市政府支付该金额之二分之一，即人民币49986502．50元。恒通公司向东迅公司支付的金额不足人民币99973005．00元时，由玉林市政府支付不足部分的二分之一。3．驳回东迅公司要求玉柴集团承担连带清偿责任的请求。4．本案仲裁费为107213．00美元，由恒通公司全部承担；东迅公司已向仲裁委员会预缴仲裁费107213．00美元，全部冲抵后，恒通公司应向东迅公司支付107213．00美元，以补偿东迅公司代其垫付的仲裁费。5．恒通公司应向东迅公司支付人民币250000元，以补偿后者因办理本案而支出的部分合理费用。6．上述第1款、4款、5款所述的恒通公司应向东迅公司支付的款项，应于2005年8月1日之前（含8月1日）支付；逾期支付，加计自2005年8月2日起至实际支付之日止月利率3‰的利息。7．上述第2款所述玉林市政府应承担赔偿责任的款项金额应于2005年8月1日之前（含8月1日）支付给东迅公司，逾期支付，加计自2005年8月2日起至实际支付之日止月利率3‰的利息。

三、审查认定的基本事实情况

1．1996年11月2日，东迅公司与恒通公司、原县级玉林市政府签订《广西路通公路开发有限公司合同》。

2．1996年11月2日，玉柴集团出具《玉柴集团关于中外合作经营广西路通公路开发有限公司合同有关条款的承诺函》。

3．1996年11月2日，原县级玉林市政府向东迅公司出具《玉林市人民政府关于中外合资合作经营广西路通公路开发有限公司的承诺函》。

4．1997年4月22日，国务院国函[1997]26号批准撤销玉林地区和县级玉林市，同时设立地级玉林市，地级玉林市管辖原玉林地区的容县、陆川县、博白县和新设立的玉州区、兴业县，玉州区辖原县级玉林市的玉林、福绵、南江等15个镇、乡；兴业县辖原县级玉林市的石南、城隍、大平山等15个镇、乡。原玉林地区的北流市由自治区直辖。

5．玉林撤地设市筹备工作领导小组玉设市筹[1997]5号文件《关于县级玉林市恒通有限公司移交地级玉林市管理的通知》，从1997年8月1日起，县级恒通公司移交地级玉林市管理。恒通公司的主管部门为地级玉林市人民政府；恒通公司的工商登记变更手续，待地级市挂牌成立后办理。

四、执行情况

2005年10月13日，东迅公司向玉林市中院提出强制执行申请。2005年10月25日，玉林市中院立案执行。地级玉林市政府、广西恒通公司于10月30日对东迅投资有限公司申请执行[2005]中国贸仲京裁字第0233号裁决书提出申辩和异议，并于11月7日各自提供了担保，申请中止执行。恒通公司以该公司拥有的广西路通公路开发有限公司30％的股权提供担保，玉林市政府以依照法律规定可以作为清偿债务的财产提供担保。

2005年12月7日，玉林市中院作出[2005]玉中执字第209－1号民事裁定书，裁定本案中止执行。

2005年12月20日，东迅公司不服玉林中院的中止裁定，向本院提出复议申请，以被申请人恒通公司、玉林市政府未依法提供担保，本案不应裁定中止执行为由，要求本院撤销玉林中院的中止裁定。

五、当事人申辩请求及理由

（一）被申请人恒通公司与玉林市政府于2005年10月30日共同提出《对[2005]中国贸仲京裁字第0233号、0246号裁决实体处理和适用法律问题的异议》，称：1．被申请人认为仲裁案所涉合作合同中关于固定回报的约定内容，违反国家法律规定，不是公平、平等和等价有偿的，该约定无效，外方合作者不能依该无效约定取得固定回报款。2．仲裁庭既已查明外方合作者存在入资时间违约、入资不足的事实，但裁决书却按合作合同约定外方合作者应出资额而不是按实际出资额计算回报款，显然不公平、不合理，也没有依据。3．原县级玉林市政府为合作合同出具的承诺函，其性质与玉柴机器集团有限公司提供的担保一样，属于一般保证的担保，同样具有先诉抗辩权和保证责任期间已超过的问题，仲裁裁决权仅对玉柴集团公司提供担保涉及的上述两个问题作出仲裁理由的说明，并裁决认定抗辩成立。但对玉林市政府提出的同样两个抗辩问题并未作出是否成立的仲裁理由说明，更没有作出相应的仲裁裁决。因此，仲裁裁决既存在程序不当，也存在实体处理不当。4．根据我国现行法律制度，国务院依法享有对法律、法规规章和国家政策的解释权和适用法律、规章的裁决权。国务院解释是一种立法性的解释，具有法律效力，其效力始于对适用法律、法规生效之日，必须遵守。裁决书仅以《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》（国发[1998]31号文）不是行政法规，就排斥其法律效力，排除其对仲裁案的适用，完全是错误的。本案仲裁审理违反了《民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）、（三）项规定，请求法院对本案仲裁裁决裁定不予执行。

（二）被申请人玉林市政府又于2005年10月30日单独提出《玉林市人民政府对东迅投资有限公司申请执行[2005]中国贸仲京裁字第0233号裁决书的申辩、异议书》，称：1．现地级玉林市政府与东迅公司没有签订过任何合同，亦没有签订或达成仲裁条款、仲裁协议，仲裁审理把地级玉林市政府列为当事人，并且在仲裁开庭前异议人已书面提出管辖异议后仍不予纠正，本案仲裁程序违法。2．本案仲裁裁决与适用的仲裁规则不符。在仲裁审理过程中，被申请人在仲裁开庭前的两次书面答辩及开庭时均反复阐述被申请人不是本仲裁案的当事人；东迅公司向保证人提出仲裁请求，超过了六个月的保证责任期间，保证人免除保证责任。但仲裁庭在判决书中对被申请人提出的问题，没有阐述任何裁决理由，就径行作出裁决。请求法院对本案仲裁裁决裁定不予执行。

六、处理意见

人民法院应当根据《中华人民共和国仲裁法》第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，就被申请人提出的证据和申辩理由对所涉仲裁裁决进行审查。

（一）玉林中院审查意见

第一，关于地级玉林市政府是否是适格仲裁主体的问题。首先当事人签订的《路通公司合同》其时间在地级玉林市政府设立之前，对此，应认定县级玉林市人民政府是签订本合同的当事人，县级玉林市人民政府所出具的承诺函应认定是本案合同的担保人，而地级玉林市政府既没有自愿承担担保，亦没有决定下级政府提供担保的意思表示，其并不是本案合同担保主体。其次，县级玉林市人民政府是具有法律意义的独立法人，依法独立承担民事责任。事实上，在县级玉林市被撤销后，已在原行政辖区相应分立一区一县，因此，合同上约定的仲裁条款仅对中外合作双方的争议解决选择仲裁委员会仲裁，法律约束力并不当然及于地级玉林市政府，并不能由地级玉林市人民政府承担县级玉林市人民政府应承担的民事责任，地级玉林市人民政府不是县级玉林市人民政府权利义务的承受人。尽管设立地级玉林市政府后，恒通公司移交地级玉林市管理，主管部门归为地级玉林市政府，但并不由此而改变其独立法人的法律地位，改变县级玉林市政府仍然是签订合同当事人的事实，显然现玉林市人民政府并未是仲裁案的被申请人，而本案仲裁裁决并未就本案的主体事实进行认定，直接将现玉林市政府作为仲裁案件的主体，显属不当。

第二，由于被申请人提出的其他异议涉及案件实体处理的法律关系及法律适用等问题应不属审查核实范围，在此并不需作出处理，但是就本案被执行主体的审查，是否必须就被申请人的申辩和查实的事实进行核查后方能执行，法律虽未有具体规定，我们是否应以具体的事实为依据来进一步确定。

综观本案的具体程序上的事实，玉林中院认为仲裁机构作出的仲裁属违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）项“当事人在此合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”的规定，应裁定对仲裁裁决不予执行。因本案属涉外仲裁执行案件，依照最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定，将本案报请区高院审查。

（二）本院审查意见

第一，根据我国有关法律规定，人民法院对涉外仲裁裁决仅进行程序性审查，对认定事实和适用法律方面不作审查。经查，被申请人恒通公司和玉林市政府共同提出的第1、2、4点异议均系涉及案件实体处理的法律关系和法律适用等问题，不属于人民法院对涉外仲裁裁决的司法审查范围。

第二，恒通公司与玉林市政府共同提出的第3点异议与玉林市政府单独提出的第2点异议属同一问题。经查，对于申请人提出的仲裁时效已过的问题，仲裁庭已经在裁决书第94页第三自然段中认定玉林市政府的担保承诺函依法无效，既然担保无效，那么也就不存在超过六个月保证责任期间的问题。对于被申请人阐述的被申请人不是本仲裁案件的当事人的问题，仲裁委员会已经做出管辖权决定书，认定玉林市政府系本案适格当事人。因此，本院认为，仲裁委员会和仲裁庭已分别在管辖权异议决定书及仲裁裁决书中对被申请人提出的问题阐述了裁决理由，并没有违反仲裁规则。

第三，对于玉林市政府单独提出的第1点异议，即关于争议各方是否订有仲裁条款问题。玉林市政府辩称，为恒通公司提供的担保法律引起的纠纷，不属于仲裁管辖范畴。本案的关键问题是：主合同约定有仲裁条款，而从合同即保证合同没有约定仲裁条款，主合同一方当事人提起仲裁时，担保人是否应受主合同约定的仲裁条款约束的问题。《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”从上述规定看，当事人双方是否达成仲裁协议是确定纠纷究竟是以诉讼方式还是仲裁方式解决的惟一依据。仲裁更多地体现当事人双方的意志，是由当事人双方的意思自治决定的，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有达成仲裁协议，就不能通过仲裁方式解决。自愿原则是仲裁制度赖以存在与发展的基石，没有当事人意思自治的仲裁不是真正意义上的仲裁。当事人发生纠纷，是否选择仲裁的方式解决，由当事人双方自己决定，任何一方不能将自己的意志强加于另一方，必须通过双方当事人平等协商达成书面协议。

本院认为：申请人东迅公司与保证人原县级玉林市政府在双方签订的《承诺函》中并未有仲裁条款，亦未单独签订仲裁协议，没有请求仲裁解决纠纷的意思表示。本案分为合作合同履约纠纷以及履约担保纠纷，基于东迅公司与县级玉林市政府之间的担保法律关系发生的纠纷，与东迅公司和恒通公司之间的合作合同纠纷是两个不同的法律关系，合作合同中的仲裁条款不能适用于担保法律关系发生的纠纷，即东迅公司与县级玉林市政府之间的履约担保法律关系不受恒通公司与东迅公司合作合同中的仲裁条款的约束。因此，原县级玉林市政府（包括现地级玉林市政府）不是本案适格被申请人，对仲裁裁决中涉及玉林市政府的部分应不予执行。

第四，关于申请人东迅公司提出的要求撤销玉林中院中止执行裁定的复议申请问题。申请人提出如下复议理由：1．广西路通公路开发有限公司该30％股权的价值估计为539万元，而该案的执行标的为1亿元，该担保财产的数额与执行标的相距太大，且该担保股权未向工商机关办理登记司法冻结手续，随时可能被转让，故不可作为担保财产。2．玉林市政府以依照法律规定可以作为清偿债务的财产提供担保，但在担保书中未列出明确的担保财产名称、数量、质量等，无可供执行的财产，故该担保不符合要求。本院认为，复议问题应与仲裁裁决的执行审查问题一并解决，对此先暂不予答复，以免与审查结果不统一。

综上，本院认为：一、对中国国际经济贸易仲裁委员会[2005]中国贸仲京裁字第0233号裁决中涉及恒通公司的部分应予执行；对涉及玉林市政府的部分不予执行。二、对申请人提出的中止执行复议问题先暂不予答复。

当否？ 请批复。