【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2006]民四他字第1号【发布日期】2006.03.09【实施日期】2006.03.09【效力级别】司法解释

江苏省高级人民法院：

你院[2005]苏民三立终字第0039号“关于张家港星港电子公司与博泽国际公司中外合资经营合同中涉外仲裁条款效力问题的请示”收悉。经研究，答复如下：

本案双方当事人在合资合同中约定：“凡因解释或执行本合同所发生争议，双方应首先通过友好协商予以解决。如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行，有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行，仲裁员应使用流利的英语，双方可各委派一位仲裁员，第三位仲裁员由仲裁院委派，该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担，除非在仲裁裁决中另有规定。”根据多年的司法实践以及本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。本案当事人双方虽然在合同中约定“合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”，但该约定是当事人对解决合同争议的准据法作出的选择，而不是对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的选择。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，而并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定。我国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用我国的法律作为准据法。由于本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故应适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律，对仲裁条款的效力作出认定。你院关于确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律的意见缺乏根据。根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，本案纠纷应根据当事人的约定，通过仲裁方式解决，人民法院对该纠纷无管辖权。苏州市中级人民法院[2004]苏中民三初字第064号民事裁定对本案的处理意见是正确的。

此复

2006年3月9日

附： 江苏省高级人民法院关于张家港星港电子公司与博泽国际公司 中外合资经营合同中涉外仲裁条款效力问题的请示

（2004年12月19日　[2005]苏民三立终字第0039号）

最高人民法院：

我省苏州市中级人民法院受理的原告张家港星港电子有限公司诉被告博泽国际有限公司中外合资经营合同纠纷一案，博泽国际有限公司就本案的管辖权提出异议后，苏州市中级人民法院于2005年9月15日作出[2005]苏中民三初字第064号民事裁定，驳回张家港星港电子有限公司的起诉。张家港星港电子有限公司不服，向我院提起上诉。我院经对该管辖异议上诉案件审理后，认为当事人在合同中订立的仲裁条款无效，根据你院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的规定，特报请你院审批。现将本案有关情况及我院审查意见报告如下：

一、当事人的基本情况

上诉人（原审原告）张家港星港电子有限公司（简称星港公司）。住所地：中华人民共和国江苏省张家港市城西路17号。

法定代表人谢志刚，董事长。

被上诉人（原审被告）博泽国际有。限公司（BroseIntemational CmbH，简称博泽公司）。住所地：德国科堡申道夫路38-50号，邮政信箱1353号。

法定代表人Kurt Sauemheimer，总经理。

二、案件基本情况

1995年10月4日，星港公司与博泽公司签订一份《张家港星港电子有限公司和Brose国际有限公司合资经营公司合同》（简称《合资经营合同》），合同约定双方合资成立张家港博泽汽车部件有限公司，生产汽车配件。合资公司注册资本850万德国马克，其中博泽公司出资额为510万德国马克，占注册自本的60％；星港公司出自额为340万德国马克，占注册自本的40％。《合资经营合同》第九十三条约定：“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖，如果中国无相关的法律，应适用国际法律和商务惯例。”第九十四条约定：“如果在本合同签订后，中国修订了法律，或新颁法律，适用于公司或双方的经营。”第九十五条约定：“凡因解释或执行本合同所发生争议，双方应首先通过友好协商予以解决。”第九十六条约定：“如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行，有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行，仲裁员应使用流利的英语，双方可各委派一位仲裁员，第三位仲裁员由仲裁院委派，该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担，除非在仲裁裁决中另有规定。”

2004年7月12日，星港公司向原审法院提起诉讼，请求判令博泽公司停止其违约行为，赔偿损失39631356．17元人民币，并继续履行合资经营合同等。星港公司起诉时就双方合同中的仲裁条款提出：根据《合资经营合同》的约定，本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行公布的有关法律的管辖，如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。然而，根据《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。该《合资经营合同》仅约定了仲裁地点，却没有约定选定的仲裁委员会，而且在签约时就已经存在三个可以在瑞士苏黎世受理本案纠纷的仲裁机构，即意大利瑞士商会、苏黎世商会仲裁院、国际商会国际仲裁院，故该《合资经营合同》所约定的仲裁条款无效。

原审法院受理案件后，博泽公司在答辩期内就本案的管辖权提出异议称，根据《民事诉讼法》第二百五十七条的规定，涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款，约定将争议提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的，当事人不得向人民法院起诉。根据此规定，除非仲裁条款无效，否则人民法院对本案无管辖权。中国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，根据该公约第5条的规定，若协议当事人未对仲裁条款／仲裁协议的准据法作出约定，则适用仲裁地国的法律。本案中，虽然双方选择了中国现行法作为合资合同的准据法，但合资合同中包含的仲裁条款是一项独立于合资合同其他条款的协议，其效力不受该合资合同效力的影响，故对仲裁条款效力的审查有其自身的适用法律，应与合资合同的准据法相分离。据此，本案中双方选择的合资合同的适用法律不应被视作是仲裁条款的适用法律。由于双方未在合资合同中约定仲裁条款的准据法，因此仲裁条款的有效性应当根据双方选定的仲裁地国家的法律，即瑞士法来确定。根据瑞士法的相关规定，只要当事人明示或默示交换对订约意图，则该协议便有效。本案合资合同中的仲裁条款符合上述法定要求，因此其在瑞士法下是有效且可执行的。基于上述理由，本案的争议应提交根据国际商会仲裁规则在瑞士组成的仲裁庭进行仲裁，请求驳回星港公司的起诉。

原审法院经审查作出一审裁定，裁定的主要内容为：

根据《民事诉讼法》第二百五十七条的规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的，当事人不得向人民法院起诉。”同时，我国参加的《承认和执行外国仲裁裁决公约》第2条第（3）项也明确规定：“如果缔约国的法院受理一个案件，而就这个案件所涉及的事项，当事人已经达成本条意义内的协议时，除非该法院查明该项协议是无效的，未生效的或不可能实行的，应该依一方当事人的请求，令当事人把案件提交仲裁。”因此，本案的关键是《合资经营合同》第九十六条的仲裁条款约定是否有效。如有效，本院对本案无管辖权，反之，本院有权管辖本案。

仲裁条款是一项独立于主合同权利义务关系的协议，其效力不受主合同效力的影响。故对仲裁条款效力的审查有其自身的适用法律，应与合同的准据法相分离。根据《纽约公约》第5条第1款第（1）项的规定，在认定仲裁协议效力时，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁条款准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律。

本案中，星港公司与博泽公司虽在《合资经营合同》第九十四条约定合同的适用法律为中国法律，但该条款仅是系争合同准据法的约定，而非对仲裁条款准据法的约定。由于双方当事人没有对仲裁条款适用的准据法作出约定，故应当适用仲裁地国家的法律来审查仲裁条款的效力，即瑞士的有关法律规定确定。

根据《瑞士联邦国际私法》第278条第（1）项规定，“如果仲裁协议是书面的，通过电报、电传或传真方式签署，或者是能有文本证明的任何其他通讯形式签署的，该仲裁协议是有效的。”该条第（2）项规定，“如果仲裁协议符合双方当事人选择的法律，或者管辖争议标的事项的法律，特别是管辖主合同的法律，或者符合瑞士法律，该仲裁协议是有效的。”根据上述规定，在瑞士，认定一项仲裁条款的效力必须符合一定的形式要求和实质要求。本案中双方当事人在《合资经营合同》中达成了仲裁条款，显然属于书面达成的仲裁条款，符合该法第178条第（1）项的形式要件。对于实质要件，只要符合双方约定的法律，或者管辖主合同的法律，或者瑞士法律中的任一项法律即可。根据《瑞士债法典》第1条规定，“对于待订立的合同，要求有双方当事人相互同意的意思表示。该表示可以是明示的，也可以是暗示的。”本案中双方均认可存在仲裁条款的事实可以证明双方对仲裁达成了一致的意思表示，符合瑞士实体法律的规定。

综上，仲裁条款符合《瑞士联邦国际私法》第178条第（1）项、第（2）项的形式要求和实质要求，是有效和可执行的。《国际商会调解和仲裁规则》是否变更为《国际商会仲裁规则》不影响对仲裁条款效力的影响，故本院对《合资经营合同》补充协议的效力不作认定。双方因履行《合资经营合同》而发生的纠纷，应当通过仲裁程序解决。据此，依照《民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条、第五条第一款第一项、《瑞士联邦国际私法》第178条第（1）项、第（2）项、《瑞士债法典》第1条的规定，裁定驳回星港公司的起诉。

三、上诉人的上诉理由

一审裁定后，星港公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：

本案所涉的仲裁条款应适用中国法律，该仲裁条款未约定选定的仲裁委员会，是不可能实行的，应属无效。原审法院对于双方签约时，在瑞士苏黎世就已经存在三个可以受理本案纠纷的仲裁机构的重大事实未作认定，是对与本案的裁判有着重要关系的法律事实认定的遗漏，本案所涉仲裁条款符合《国际商会调解和仲裁规则》第7条规定，应属于无仲裁协议的情况。原审法院适用我国参加的《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第（三）项规定时，仅仅选择审查了该条款中除外条款中的第一种情况，即“除非该法院查明该项协议是无效的、未生效或不可能实行的”第一种情况，但对于仲裁协议的是否生效或是否不可能实行未作审查。原审裁定适用民诉法第二百五十七条第一款属于法律适用不当。请求依法撤销原审裁定，确认原审法院对本案具有管辖权。

四、我院审查意见

我院经审查认为，双方当事人在合同中订立的涉外仲裁条款无效。理由如下：

1．确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律。本案所涉《合资经营合同》第九十三条约定：“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖，如果中国无相关的法律，应适用国际法律和商务惯例。”本案双方当事人约定我国法律是管辖该《合资经营合同》的法律，就应当适用我国法律来确定仲裁协议的效力。更为重要的是，本案为中外合资经营合同纠纷，我国《合同法》第一百二十六条第二款已作出规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”据此规定，经济贸易、运输或海事等一般涉外合同的当事人可以选择适用解决合同争议的法律，但涉及在我国境内履行的包括中外合资经营企业合同等三类合同，应当适用我国法律，当事人无权选择，排除了其他国家法律的适用。该条规定体现了国家主权原则，为我国法律的强制性规定，属于对合同当事人意思自治原则的限制或例外。上述三类合同，当事人即使选择了其他国家的法律，或者没有选择适用的准据法，仍然必须适用我国法律。本案是在履行中外合资经营合同过程中发生的纠纷，根据这一规定，所涉合同的准据法应当适用我国的法律，对于确定合同中订立的仲裁条款的效力也应当适用我国法律。

2．凡是我国《民事诉讼法》和其他法律规定由我国法院专属管辖的民事案件，包括因不动产提起的诉讼，港口作业中发生的诉讼、因登记发生的诉讼，以及在我国境内因履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同引发的诉讼，外国法院或者我国港澳地区法院无权管辖，当事人也不得约定由我国境外的法院管辖。根据我国《民事诉讼法》、《合同法》，和《仲裁法》的有关规定，涉外合同中订有仲裁条款或者当事人另有仲裁协议，约定将合同争议提交仲裁机构仲裁的，只要该仲裁条款或仲裁协议合法有效，当事人因合同争议向我国法院提起诉讼时，我国人民法院应不予受理。但对仲裁条款或仲裁协议的有效性的审查，应当依据我国法律的有关规定。《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第（三）项关于由缔约国法院查明仲裁协议是否无效、未生效或不可能实行的规定，《瑞士联邦国际私法》第178条第（2）项关于对国际仲裁协议效力的认定，规定可以适用管辖主合同的法律，同时该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的效力作出认定，包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律，均表明本案可适用我国法律对合同仲裁条款的效力作出认定。

3．从法律规范的效力应遵循的原则看，我国《民事诉讼法》与《合同法》是同一立法机关以相同程序先后制定的两个法律规范，在法律效力上“后法优于前法”。我国《仲裁法》与《民事诉讼法》，则在同一主体于某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，根据“特殊优于一般”的原则，在效力上特殊立法优于一般性立法。因此，在本案的法律适用上，除民事诉讼法外，还应适用作为后法和特殊法的合同法及仲裁法的有关规定，作为确定我国法院对本案是否具有管辖权的法律依据。

4．在确定应当适用我国法律决定仲裁条款的有效性的前提下，则应根据我国《仲裁法》的有关规定，对本案合同所涉仲裁条款的效力进行审查。我国《仲裁法》第十六条第（二）款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”因本案所涉《合资经营合同》中的仲裁条款仅约定了仲裁地点，没有选定仲裁委员会，在双方签约时已经存在三个可以在瑞士苏黎世受理本案纠纷的仲裁机构，即意大利瑞士商会、苏黎世商会仲裁院、国际商会国际仲裁院的情况下，难以确定由哪一个仲裁机构对本案进行仲裁，导致该仲裁条款无法实际执行，且双方在事后也未就选定仲裁机构达成补充协议，故应确认合同约定的仲裁条款无效。

5．从维护国家主权原则角度，根据我国法律和国际条约的规定，凡是应当由我国法院管辖的案件，人民法院都必须行使司法管辖权。本案合同所涉仲裁条款因约定内容不明确而被确认无效后，一方当事人就中外合资经营合同纠纷提起的诉讼，依照我国《民事诉讼法》第二百四十六条的规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”本案合同履行地在星港公司所在地，原审法院作为合同履行地人民法院，对本案应当具有管辖权。

综上，原审裁定适用法律不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，我院拟予采纳，并撤销原裁定，裁定本案由原审法院审理。现根据你院的有关规定，报请你院审批。

特此报告。请示复。