(最高人民法院副院长熊选国讲话节录）

【发布部门】最高人民法院【发布日期】2007.06.15【实施日期】2007.06.15【效力级别】司法解释

……加强调研指导，切实解决刑事大案要案审判工作中的法律适用问题

刑事大案要案审判工作新情况新问题比较多，全国各级法院要切实注意加强调查研究，深入总结审判经验，不断提高审判水平。上级法院要采取切实有效措施，增强审判指导的针对性和实效性。结合刑事大案要案审判工作，我在这里强调以下几个问题：

1．准确把握贿赂犯罪罪与非罪的界限

近年来，违法违纪者权钱交易的手法不断翻新，司法实践中对于有些行为是否构成贿赂犯罪认识不一，一定程度上影响了反腐败工作的深入进行。为此，中央纪委专门下发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，最高人民法院也正在会同最高人民检察院制定《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确执法执纪实践中面临的紧迫而又突出的法律政策界限问题。大家要认真学习领会有关规定的精神，正确适用法律。当然，《规定》和《意见》没有也不可能涵盖司法实践中形形色色、花样百出的所有的贿赂行为。准确界定贿赂犯罪的界限，关键是要紧紧把握“权钱交易”这个贿赂犯罪的本质特征。认定行为是受贿还是接受亲友的馈赠、获取合法报酬或者正当交易，首先要看行为人是否利用职务上的便利为对方谋取了利益，同时对于是否是亲友馈赠，还要考虑双方之间亲友情谊的发展程度、收受财物的数额是否正常、接受财物的目的、方式等诸因素；对于是否是合法报酬，还要考虑是否付出了必要的劳动；对于是否是正当交易，还要考虑交易行为是否符合正常的市场规则等。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给予国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人安排工作为名，使其不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，或者以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取“利润”的，或者以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不以受贿论处；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。人民法院根据上述原则和精神审理受贿案件，既要从严打击腐败犯罪，不让犯罪分子逃脱法网，又要根据案件的具体情况，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处极少数，教育大多数。

2．正确认定职务、经济犯罪中的自首情节

审理刑事大案要案，经常会遇到自首的认定问题，特别是在职务、经济犯罪案件中，针对被告人在纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，这个问题尤为普遍和突出，各地的做法也不统一。有些地方认定为自首，有些地方则没有认定。认定为自首的，主要是为了克服贪污贿赂犯罪中量刑规定的立法局限性，对被告人从宽处理。这些不同的做法，不仅反映了司法实践中认识上的分歧，而且影响了法律的统一适用。因此，必须加以规范统一。是否认定为自首，关键在于认定是否存在“自动投案”。“双规”、“两指”虽不属于刑事强制措施，但被采取“双规”、“两指”措施的被告人，客观上失去了自动投案的条件。为了体现政策，不能简单地肯定或者否定，应当根据刑法关于自首的立法精神来掌握，具体情况具体分析。一般来讲，“双规”、“两指”期间交代犯罪事实分四种情形：一是被告人被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，被告人在纪检监察人员出示有关证据以后，才如实交代自己的犯罪事实；二是纪检监察部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”、“两指”的被告人时，被告人经过教育便主动如实交代了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”、“两指”的被告人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”、“两指”的被告人在如实交代了被举报的犯罪事实以外，还主动交代了纪检监察部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实。第一种情形中，被告人不是自愿交代自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中，纪检监察部门事前掌握了被告人的犯罪事实，但尚未向其出示证据，对是否认定为自首实践中有两种意见：一种意见认为，纪检监察部门毕竟不是司法机关，对此种情形认定为投案自首有利于促使被告人改过自新，也有利于节约司法成本，可以视为自动投案，成立自首。另一种意见则认为，根据我国国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败犯罪案件中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，与司法机关掌握了犯罪嫌疑人犯罪的一定线索和证据，采取强制措施后，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。我们认为，从刑法关于自首的规定看，不认定为自首的观点是妥当的，也符合当前我国司法实际情况。第三种情形符合投案自首的特征，应当认定为自首。第四种情形参照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果其交代的其他犯罪事实与纪检监察部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为自首；如果属同种罪行，则不能认定为自首，但可视为坦白，量刑时予以考虑。

3．慎重处理犯罪数额与量刑的关系

在刑事大案要案中，特别是职务、经济犯罪大案要案中，犯罪数额是衡量行为社会危害性的重要标准，因而是重要的量刑情节，但不是唯一标准和情节。具体量刑时，应当根据刑法有关数额规定，结合其他量刑情节决定应当适用的刑罚。对于犯罪行为给国家和人民利益造成特别重大损失的；有退赃条件拒不退赃或者只是少部分退赃的；犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、赌博、行贿等非法活动未经处理的；曾因职务违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；严重违背职责，为他人谋利造成特别恶劣影响的；贪污国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；具有其他严重情节的，要依法从重处罚。同时，对坦白大部分犯罪事实的；全部或者大部分主动退赃的；主动交代犯罪事实或者提供线索，对侦破其他案件起到重要作用的；对于犯罪行为造成的损失后果予以积极补救的，要酌情从轻处理。

要正确适用职务、经济犯罪的死刑。严重职务、经济犯罪破坏国家经济秩序，侵害国家、集体和公民的合法财产权益，败坏党和政府的廉洁形象，造成的危害极其严重，社会公众普遍要求对这些犯罪适用死刑，因此，目前来看，我国废除职务、经济犯罪死刑的条件尚不具备，但应当更加审慎、严谨。在决定是否适用死刑时，不能将犯罪数额作为判处死刑的唯一标准。现在职务、经济犯罪大案要案的犯罪数额越来越大，有的甚至过亿元，而刑法对此类犯罪规定的刑种和刑期可供选择的余地很小。虽然立法机关正在考虑修改相关规定，但在立法作出修正前，必须严格依法量刑。在这种情况下，应当从这类犯罪的特点出发，在查明犯罪的事实、性质的基础上，充分考虑犯罪动机、手段、退赃和追赃情况、危害后果等情节，裁量决定刑罚。对于那些犯罪数额特别巨大、犯罪动机手段恶劣、给党和国家人民利益造成特别重大损失的罪行极其严重的犯罪分子，要坚决依法适用死刑。对于论罪该杀，但被告人具有法定从轻情节的，原则上不判处死刑立即执行；具有认罪态度较好、积极退赃等酌定情节，一般也不判处死刑立即执行，依法判处死刑，缓期二年执行。司法实践中对这个问题的把握还是相当慎重的。郑筱萸受贿数额649万余元，其身为国家药品监管部门的主要负责人，置国家和人民的重要利益于不顾，为有关企业在获得相关许可证、药品进口、注册、审批等方面谋取利益，直接或者通过其妻、子多次收受贿赂，严重破坏了国家药品监管的正常工作秩序，危害人民群众的生命、健康安全，造成了极其恶劣的社会影响，受贿数额特别巨大，情节特别严重，一审法院依法判处其死刑立即执行。李嘉廷受贿1800多万元，数额也属特别巨大，几倍于郑筱萸受贿的数额，但其在法院审理期间，检举了其他国家工作人员的职务犯罪，经查属实，构成立功，这是法定可以从轻处罚的情节。另外，李嘉廷还具有其他酌定从轻处罚情节。因此，法院对其判处死刑，缓期二年执行。

4．正确贯彻宽严相济刑事政策

宽严相济是党和国家的一项基本刑事政策，其核心就是要区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严适时，宽严适度。审理刑事大案要案，更应当正确贯彻宽严相济刑事政策。当前，职务犯罪案件审理中存在缓刑适用比例偏高问题。2003年至2006年，因职务犯罪被判处三年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43，277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件缓刑适用率为51.55％，渎职案件为40.77％，远高出同期刑事案件平均20.91％的缓刑适用率。经分析，职务犯罪案件适用缓刑比例偏高，有客观、主观等诸方面的原因，但对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并以此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。我们认为，对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处刑，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：（1）致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；（2）有退赃条件拒不退赃或者退赃不积极的；（3）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、赌博、行贿等违法犯罪活动的；（4）共同犯罪中情节严重的主犯；（5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；（6）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；（7）其他不宜适用缓刑的情形。关于这个问题，提交本次会议讨论的文件中作了规定。

在依法严厉惩罚犯罪的同时，对于具有法定从轻、减轻情节的，要依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，也要充分考虑，最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面。如危害国家安全犯罪，是危害国家统一和安全、危害国家政权，关系到国家和民族的根本利益，危害性最大的犯罪。对危害国家安全犯罪，要坚持依法予以严厉惩处，但绝不是越重越好，绝不是不分情节轻重一律顶格重判。对这类犯罪的处理，既要考虑维护国家安全和社会稳定的需要，同时也要考虑对敌斗争的策略和对外工作的需要，正确贯彻宽严相济刑事政策。对少数领导者、组织者和核心骨干要从重打击，依法严惩；对一般参与者或者被胁迫参与者，则应区别对待，注意分化、瓦解，尽可能缩小打击面，扩大教育面。再如涉外毒品犯罪大案要案，除了要充分考虑毒品数量、被告人的主观恶性、在犯罪中的地位、作用、犯罪已造成的危害后果等与普通毒品犯罪案件相同的量刑因素外，还要充分考虑其中的涉外因素，如被告人所在国家的相关法律规定、双边关系、判决结果对外事交往的影响等，慎重下判。