【发布部门】最高人民法院【发文字号】民四他字[2007]第16号【发布日期】2007.09.18【实施日期】2007.09.18【效力级别】司法解释

四川省高级人民法院：

你院川高法[2007]182号“关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示”收悉。经研究，答复如下：

本案为确认仲裁协议效力案件，由于作为当事人一方的创始时装有限公司系在澳门特别行政区注册成立的公司，故本案应适用确认涉外仲裁效力的有关规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”本案当事人虽然未在合同中明确约定确认仲裁协议效力所应适用的准据法，但在发生争议后，双方当事人一致认为应适用澳门特别行政区法律作为仲裁协议的准据法，故应视为当事人就确认仲裁协议效力的准据法达成补充协议，本案应适用澳门特别行政区法律作为确认仲裁协议效力的准据法。

根据当事人举证，目前澳门特别行政区关于仲裁方面的法律主要有两部，即29／96／M号法令（以下简称29号法令）和55／98／M号法令（以下简称55号法令）。29号法令规定的是澳门特别行政区仲裁的一般制度。55号法令规范的是涉外商事仲裁，该法令第一章第一条第四款b项规定，仲裁协议之当事人在订立协议时各自之营业地点位于不同国家或地区即为涉外仲裁。由于本案双方当事人的营业地点分别位于我国内地和澳门特别行政区，因此本案应优先适用55号法令的规定。

本案当事人在合同中约定：“因履行本协定所产生的一切争议，双方应首先友好协商解决，协商不成时，应提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。”现当事人又一致认为应适用澳门特别行政区法律作为确认仲裁协议效力的准据法。上述仲裁协议有明确的仲裁意思表示，约定了明确的仲裁事项，同时约定提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。根据当事人的约定，其将争议提交澳门特别行政区相关的仲裁机构后，依据仲裁机构的仲裁规则通常能够确定仲裁员的指定方式，即使仲裁规则中没有对指定仲裁员的方式作出明确的规定，由于55号法令对于当事人在“无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议”的情况下如何确定仲裁庭的组成作出了明确的规定，因此根据当事人约定适用的澳门特别行政区法律，可以确定仲裁员的指定方式。而根据目前查明的事实，澳门世贸仲裁中心也已经根据创始时装有限公司的申请受理了相关案件。故你院请示报告中认为本案仲裁条款未指定仲裁员，也未指出指定仲裁员方式，因此应确认无效的意见缺乏法律依据，本案所涉仲裁协议应认定有效。

附：四川省高级人民法院关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示报告

（2007年5月21日　川高法[2007]182号）

最高人民法院：

我省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）受理了申请人成都七彩服装有限责任公司申请确认与被申请人创始时装有限公司专营合同中仲裁条款无效一案。成都中院就专营合同中仲裁条款的效力问题请示我院。本案的基本情况如下：

一、当事人的基本情况

申请人：成都七彩服装有限责任公司（以下简称七彩公司）。

被申请人：创始时装有限公司（以下简称创始公司）。

二、案件的基本事实

创始公司获得独家授权在全中国经营及分销BETTY BARCLAY服饰产品。2003年6月10日，七彩公司与创始公司签订了BETTY BARCLAY加盟经营专卖店协议书及补充协议，约定创始公司同意七彩公司在中国四川省成都市开设BETTY BARCLAY专卖店，由创始公司向七彩公司供货，七彩公司的专营权期限为2003年8月10日至2006年8月9日。该协议的第七条第五款约定，因履行本协定所产生的一切争议，双方应首先友好协商解决，协商不成时，应提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。

七彩公司申请成都中院确认该仲裁条款无效。理由为：根据该仲裁条款的约定，应适用澳门法律来判断仲裁条款的效力。而根据澳门仲裁法即29／96／M号法令（以下简称29号法令）第七条第一款“仲裁协定应明确订出争议之标的及指定仲裁员，或最低限度指出指定仲裁员的方式”以及第五款“违反本条第一款以及第二款之规定，引致仲裁协议无效”的规定，该仲裁条款无效；其次，该仲裁条款仅约定“提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁”，而澳门仲裁机构现有澳门律师公会自愿仲裁中心、澳门世贸中心自愿仲裁中心（以下简称世贸仲裁中心）、澳门消费争议仲裁中心、保险及私人退休基金自愿仲裁中心等多家，可见双方当事人对仲裁机构的选定不明确，也没有达成补充协议，依据我国仲裁法的规定，该仲裁条款也是无效的。

被申请人认为该仲裁条款有效。理由是：第一，根据仲裁条款的约定，应适用澳门法律来判断仲裁条款的效力。29号法令规定的是仲裁的一般制度，而澳门55／98／M号法令（以下简称55号法令）规定的是涉外仲裁制度。本案双方当事人的营业地点分别位于成都市和澳门特别行政区，根据特别法优于普通法的原理，故应适用55号法令来判断仲裁条款的效力。根据55号法令第十一条第三款的规定，“如无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议”，则适用该条的相关规定。可见，即使在双方当事人没有指出指定仲裁员的方式的情况下，也不能因此而导致仲裁条款无效。第二，虽然目前澳门有多家仲裁机构，但解决民商事纠纷案件的仲裁机构仅有世贸仲裁中心一家，因此双方当事人关于仲裁机构的选定是明确的。创始公司已根据双方当事人签订的协议书向世贸仲裁中心申请仲裁，并已被受理，目前仲裁程序正在进行中。这也说明双方当事人关于仲裁机构的选定是明确的，故请求人民法院驳回七彩公司的申请。

三、需要说明的问题

1．关于法律适用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。因本案是在中国大陆地区进行的诉讼，故程序法应适用我国民事诉讼法的规定；同时根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定，对涉外仲裁协议效力的审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律。本案中，当事人没有约定审查仲裁协议效力应适用的法律，但约定仲裁地为澳门，且双方当事人对适用澳门法律审查仲裁协议效力无异议，故审查仲裁协议效力的准据法应为澳门法律。澳门关于仲裁的法律有2部，即29号法令以及55号法令。根据29号法令的规定，现核准内部仲裁之新法律制度，使本地区具备一现代化及符合法律工作者及经济参与人需要之法律规范。因此，29号法令规定的是澳门地区仲裁的一般制度。根据55号法令第一章第一条第一款的规定，本法规规范涉外商事仲裁；第四款b项规定，仲裁如有下列情况即为涉外仲裁，仲裁协议之当事人在订立协议时各自之营业地点位于不同国家或地区。因此，55号法令规定的是澳门地区的涉外商事仲裁制度。本案双方当事人的营业地点分别位于中国大陆地区和大陆以外的澳门特别行政区，因此应优先适用55号法令的规定。

2．关于澳门的仲裁机构。目前有4个仲裁机构，即澳门消费争议仲裁中心（解决涉及金额不高于澳门币5万元的消费争议）、澳门律师公会自愿仲裁中心（解决律师间之争议；律师与顾客间之争议；涉及民事、行政事宜或商事之任何争议）、世贸仲裁中心（解决任何民事、行政或商事方面之纠纷）以及保险及私人退休基金争议中心（解决涉及金额不超过初级法院法定上诉利益限额的保险及私人退休基金争议）。根据各仲裁中心的职能，澳门律师公会自愿仲裁中心和世贸仲裁中心均有权受理本案所涉争议。

3．关于仲裁协议的效力。29号法令第七条规定了引致仲裁协议无效的情形，即仲裁协定应明确订出争议之标的及指定仲裁员，或最低限度指出指定仲裁员之方式，否则将引致仲裁协议无效；但同时第十一条规定，如仲裁协议就仲裁员之指定并无订定，亦无指定或选定方式之约定，则每一方当事人指定一名仲裁员。55号法令并未规定引致仲裁协议无效的情形，但第十一条规定，如无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议，则适用以下规定：（1）在仲裁员为三名之仲裁中，每一方当事人指定一名仲裁员，而被指定之两名仲裁员选定第三名仲裁员；如一方当事人在收到他方当事人提出指定仲裁员之请求后，未在30日内作出指定，或两名仲裁员在被指定后30日内未就第三名仲裁员之人选达成协议，则由管辖法院应一方当事人之请求作出任命；（2）在独任仲裁员之仲裁中，如当事人未能就仲裁员之人选达成协议，则管辖法院应一方当事人之请求作出任命。第三十七条第一款规定，凡在本法内无明文规定者，均补充适用29号法令。

四、原审法院的处理意见

第一种意见是仲裁协议有效。理由为第55号法令第十一条的规定实际上是对仲裁协议中没有指出指定仲裁员的程序的弥补性规定，可见在仲裁协议中指出指定仲裁员的方式并不是仲裁协议有效必须具备的要件，本着尽可能挽救法律行为之有效性原则，应当认定该仲裁协议有效。

二种意见是确认仲裁协议无效。理由为仲裁协议没有指定仲裁员或订出指定仲裁员的方式，根据29号法令第七条的规定，应确认仲裁协议无效。虽然29号法令和55号法令第十一条均规定了双方当事人即使没有指定仲裁员方式的协议，也可适用法律的其他规定，但同一部法律不会作出前后相互矛盾的规定，因此十一条的规定应理解为适用前提是双方当事人仍愿意仲裁和仲裁程序开始后的情况。现本案双方当事人就是否应通过仲裁解决纠纷发生争议，不应再适用29号法令和55号法令第十一条的规定。

原审法院倾向于第一种意见。

五、我院的处理意见

少数意见同意原审法院第一种处理意见。理由为第55号法令第十一条第三款的规定是对仲裁协议中没有指出指定仲裁员的程序的补充性规定，可见在仲裁协议中没有指出指定仲裁员的方式并不必然引致仲裁协议无效，且世贸仲裁中心已受理本案争议，应当认定仲裁协议有效。

多数意见同意原审法院第二种处理意见。根据29号法令第七条规定，仲裁协议没有指定仲裁员或订出指定仲裁员的方式，应确认仲裁协议无效。该规定应为关于确定仲裁协议无效的一般原则性规定，同样适用于涉外商事仲裁程序。29号法令和55号法令第十一条虽规定了双方当事人没有约定指定仲裁员的程序，应当适用的规则，但该规则适用前提应是仲裁程序已经开始的情形。本案仲裁条款未指定仲裁员，也未指出指定仲裁员的方式，且双方当事人又未就此达成补充协议，七彩公司已向人民法院提起诉讼，故仲裁条款应认定无效。

鉴于本案纠纷涉及仲裁条款是否合法有效，现根据最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条之规定，特向钧院请示，请予批复。