【发布部门】最高人民法院【发文字号】民四他字[2006]第48号【发布日期】2007.11.28【实施日期】2007.11.28【效力级别】司法解释

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院[2006]新执监字第97号“关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示”收悉。经研究，答复如下：

据你院请示所附材料，申请人香港欧亚科技公司与被申请人新疆啤酒花股份有限公司为买卖啤酒花生产线进行磋商并一同检验设备后，因新疆啤酒花股份有限公司无进出口权，委托新疆农垦进出口公司代理进口。1996年10月19日，新疆农垦进出口公司与香港欧亚科技公司在乌鲁木齐市签订了96XK—1015HK合同（包括两个附件A和B），新疆啤酒花股份有限公司的副总经理在该合同的正本上签名确认。合同约定：本合同适用中国法律，如双方不能协商解决争议，则通过仲裁解决，仲裁地点将在香港。1997年12月1日，新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司签订了《关于对1996年10月19日乌鲁木齐签订的96XK—1015HK合同和附件B的修改协议》，双方在此修改协议中约定：修改协议是原合同的组成部分。之后，新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司发生争议，香港欧亚科技公司将争议提交仲裁。2001年6月24日，香港国际仲裁中心作出最终裁决。香港欧亚科技公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请执行该裁决后，新疆啤酒花股份有限公司以双方之间没有仲裁协议为由提出应不予执行上述仲裁裁决。

本院经审查认为，新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司在修改协议中明确约定了该修改协议是原合同的组成部分，而原合同中有仲裁条款。因此，原合同中的仲裁条款对新疆啤酒花股份有限公司和香港欧亚科技公司双方具有约束力，不应以新疆啤酒花股份有限公司和香港欧亚科技公司之间不存在仲裁协议为由拒绝执行香港国际仲裁中心于2001年6月24日就新疆啤酒花股份有限公司与香港欧亚科技公司间买卖纠纷作出的仲裁裁决。此外，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款第一项，当事人未对仲裁协议的准据法作出约定但约定了仲裁地点的，适用仲裁地法律即香港特别行政区法律确定上述仲裁条款的效力。被申请人未主张上述仲裁条款依照香港特别行政区法律应确定为无效，也未提出仲裁裁决有《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第一款规定的其他情形，如又不具有第二款、第三款规定的情形，则上述裁决应予执行。

此复。

附一：新疆维吾尔自治区高级人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示报告

（2006年11月21日　[2006]新执监字第97号）

最高人民法院：

2002年3月26日我局收到了乌鲁木齐市中级人民法院乌中法[2002]29号关于香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的报告，因新疆啤酒花股份有限公司提出不予执行仲裁裁决的申请，经乌市中院审委会研究不予执行香港国际仲裁中心的裁决。我院在对本案进行复查后，认为乌鲁木齐市中级人民法院不予执行该仲裁裁决的决定正确，并经我院2006年4月13日第11次审判决委员会研究同意不予执行仲裁裁决。根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》第三条的规定，现将该案请示你院，请予批复。

附二：新疆维吾尔自治区高级人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的案情报告

（2006年11月21日　[2006]新执监字第97号）

一、当事人的基本情况

申请执行人香港欧亚科技公司（下称欧亚公司）。委托代理人：刘忠卫，新疆金孟律师事务所律师。

被执行人新疆啤酒花股份有限公司（下称啤酒花公司）。委托代理人：房福利，新疆国字律师事务所律师。

二、香港仲裁裁决情况

2001年6月24日，香港仲裁裁决中心根据香港欧亚科技公司的申请作出最终裁决，裁决啤酒花公司必须即时向欧亚公司缴付：（1）技术安装指导费300万DM（德国马克）；（2）工程指导费36170．21DM；（3）设备费用余款6550．25DM；（4）从1997年12月1日起按每日0．021％缴付款项总额连同利息直至清偿完毕：（5）缴付交通等费用29250元港币。

三、啤酒花公司不予执行仲裁的异议理由

2001年11月1日，欧亚公司依据香港仲裁中心所作出的裁决向乌鲁木齐市中级人民法院申请强制执行，乌市中院受理后向啤酒花公司发出限期履行通知书，啤酒花公司以香港仲裁中心在啤酒花公司与欧亚公司没有合同仲裁条款和仲裁协议的情况下进行裁决，于法无据，向乌市中院提出不予执行申请。

四、乌市中院的审查意见

乌市中院在对双方当事人进行询问并调查了解了相关事实情况后，经乌市中院审委会讨论，同意合议庭的意见即：香港国际仲裁中心所处理的争议不在仲裁协议条款之内，即该中心无权对欧亚公司与啤酒花公司之间的争议进行仲裁裁决。

五、我院查明的案件事实情况

1996年9月啤酒花公司（其前身为新疆轻工股份有限公司，后上市改制成为啤酒花公司）与欧亚公司为购买啤酒花生产线共同磋商并经一同检验，因啤酒花公司无进出口权，于是拟委托新疆农垦进出口公司（农垦公司）为其代理进口生产线事宜。1996年10月19日，农垦公司为买方，欧亚公司为卖方在乌鲁木齐市签订了N096XK—1015HK合同（包括两个附件A和B）（见合同中译本），其中啤酒花公司的副总经理吴爱国参与了合同的签订，并在该合同的正本上签名确认（但最后一页未签），合同除约定货物相关情况及付款方式等内容外，还约定本合同适用中国法律，如双方不能解决争议，仲裁地点将在香港；本合同只有通过双方签署书面文件才可以更改。1996年11月8日，啤酒花公司与新疆农垦粮油食品土畜医保进出口公司（下称农垦粮油公司）签订了代理进口协议书，协议书确认了。N096XK—1015HK合同中关于货物购买等相关问题的委托事宜以及代理费用，但未对解决争议的方式进行说明（据了解农垦粮油公司为农垦总公司的全资子公司，对外都以农垦总公司签订合同，但具体业务由下属子公司操作，目前农垦公司及其子公司均已不存在）。1997年12月1日，在N096XK—1015HK合同已履行了大部分之后，啤酒花公司与欧亚公司又签订了《关于对1996年10月19日乌鲁木齐签订N096XK—1015HK合同和附件B的修改协议》，修改协议主要就付款条款和工程和安装指导进行了修改，此修改协议由欧亚公司和啤酒花公司的副总经理吴爱国共同签署。

在此之后，啤酒花公司与欧亚公司、农垦粮油公司分别履行了相应的义务，在结算安装费用等问题上，啤酒花公司与欧亚公司、农垦公司之间发生了争议，欧亚公司代理人提交了大量欧亚公司催款及啤酒花公司答复的传真和邮件复印件，在索款无效的情况下，欧亚公司以啤酒花公司未能严格履行N096XK—1015HK合同及修改协议为由向香港国际仲裁中心申请仲裁，啤酒花公司并未出庭答辩。

六、我院的审查意见

本案争议的焦点在于啤酒花公司与欧亚公司之间是否存在仲裁协议及仲裁条款。

根据最高法院《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》第七条第五款的规定，被申请人提出证据证明裁决对当事人尚无约束力的，经审理核实法院可以裁定不予执行。双方当事人之间是否存在仲裁协议或仲裁条款是双方之间能否接受仲裁裁决约束的首要条件，从本案的情况来看，首先，香港国际仲裁中心作出裁决所依据的是N096XK—1015HK合同，但该合同中文译本明确写明合同双方当事人是买方农垦公司与卖方欧亚公司，啤酒花公司并不是该合同的当事人，即便啤酒花公司副总经理吴爱国参与了合同的签订，但其此时的身份不能视为合同的当事人之一（如其根本就不是合同当事人，则其在合同上的签名无论是否签到仲裁条款那一页上都没有实际意义，更何况在仲裁条款的一页就未签名），充其量是一个合同签订的见证人，因此该合同中关于仲裁条款的内容对啤酒花公司不具备约束力；其二，欧亚公司认为吴爱国作为啤酒花公司的全权代理人又与欧亚公司签订了《关于对1996年10月19日乌鲁木齐签订N096XK—1015HK合同和附件B的修改协议》，在此合同上买方直接写成了啤酒花公司，因该修改协议属于N096XK—1015HK合同的补充协议，根据前后一致原则，前合同的效力当然及于啤酒花公司。对此承办人认为，根据N096XK—1015HK合同第十二条的规定“合同只有通过双方签署的书面文件才可以更改”而该条所说的双方当然应指合同的双方当事人农垦公司和欧亚公司，而非啤酒花公司，因此该修改协议的效力虽经啤酒花公司和欧亚公司双方认可，但仍不能据此认为啤酒花公司与欧亚公司之间存在任何仲裁条款和协议；其三，欧亚公司的代理人提供了一系列欧亚公司催款及啤酒花公司答复的传真和邮件复印件，其中有相当一部分有欧亚公司说明“如我们在期限日未收到欠款的汇款，我们将在香港国际仲裁中心开始仲裁程序”、“如啤酒花公司不同意我们的提议，我们之间的案件将通过仲裁裁决”以及提醒啤酒花公司选择仲裁员人数及仲裁时间等内容，据此表明欧亚公司与啤酒花公司之间的确存在直接的债权债务关系，且啤酒花公司也作出过还款承诺，但未实际履行，因此属于对欧亚公司就争议提交仲裁的追认。对此我院认为，根据法律规定，当事人之间就争议的解决方式属于合同的重要内容，必须经双方达成一致后以书面形式予以表述和确定，如在合同主议中没有仲裁条款，可以事后专门签订仲裁协议作为主合同的补充，但决不能以默认的方式表示存在仲裁条款或协议，且从欧亚公司与啤酒花公司之间的传真邮件内容来看，尽管欧亚公司屡次提出要将争议提交仲裁的意见，但啤酒花公司在回函中只对还款的情况作出承诺，对仲裁一事从未表态，以此也不能表明双方当事人就仲裁事宜达成一致，因此不能以此作为啤酒花公司对争议提交仲裁表示追认的证据和理由；其四，本案还有一个特殊之处在于合同签订于1996年和1997年，正属我国对外经营贸易受到进出口权的限制，在与外商进行经贸洽谈时，必须由有进出口权的公司、企业进行代理，根据我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品，须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理”第九条“委托人不得自行与外商变更或修改进出口公司。委托人与外商擅自达成的补充或修改进出口合同的协议无效”，据此规定啤酒花公司在不具备进出口权的情况下，尽管其作为合同的实际受益者、履行者，但其绝不可能成为进出口合同的当事人，否则就是违反了国家外经贸的强制性规定，其行为也是无效的。

综上所述，我院认为，申请人向法院申请执行香港特区作出的仲裁裁决的，其前提是要具有仲裁协议或在合同中存在仲裁条款，这个前提条件如果不具备，就没有申请执行的基础，本案显然是缺乏这个前提条件的，因此根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第三条、第七条第五款的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十条之规定，本案应当裁定不予执行。