【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2009]民四他字第46号【发布日期】2009.12.08【实施日期】2009.12.08【效力级别】司法解释

浙江省高级人民法院：

你院[2009]浙商外他字第1号《关于不予承认蒙古国家仲裁法庭73／ 23－06号仲裁裁决的报告》收悉。经研究，答复如下：

本案为申请承认及执行外国仲裁裁决案件，由于涉案仲裁裁决系蒙古仲裁机构作出，而我国和蒙古均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》）的成员国，根据《中华人民共和回民事诉讼法》第二百六十七条以及《纽约公约》第一条的规定，对涉案仲裁裁决承认及执行的审查，应适用《纽约公约》的相关规定。

一、关于涉案仲裁条款的效力问题。根据《纽约公约》第五条第一款(甲）项的规定，只有当“协定依当事人作为协定准据法之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”，才得以拒绝承认及执行。以我国法律认定仲裁条款无效从而拒绝承认涉案裁决，不符合上述规定。

二、关于仲裁程序的通知的送达问题。根据请示报告查明的事实，编号为1677283941的快件并不涉及仲裁程序的通知，而包括“决议程序及仲裁听证会日期”的编号为1681469484的快件并未送达浙江展诚建设集团股份有限公司(以下简称展诚公司），导致展诚公司未能出庭陈述意见。故本案符合《纽约公约》第五条第一款(乙）项得以拒绝承认及执行的规定情形。

三、关于当事人之间是否存在真实的仲裁协议的问题。如果展诚公司能够提供证据证明涉案合同文本上“浙江耀江建设集团股份有限公司”(展诚公司的前身）的印章不真实，则亦可以依据《纽约公约》第二条第二款的规定认定当事人之间不存在“书面协定”，人民法院得以拒绝承认及执行。

同意你院的处理意见。

此复

附：浙江省高级人民法院关于不予承认蒙古国家仲裁法庭73／23-06号仲裁裁决的报告 （2009年8月14日　[2009]浙商外他字第1号）

最高人民法院：

蒙－艾多拉多有限责任公司(以下简称艾多拉多公司）依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》），在我国民事诉讼法规定的期限内，向浙江省绍兴市中级人民法院(以下简称绍兴中院）申请承认蒙古国家仲裁法庭73／23-06号仲裁裁决(以下简称“73／23-06裁决”）。绍兴中院拟依据《纽约公约》第五条第l款(b）项之规定，拒绝承认该仲裁裁决。我院经审查，同意绍兴中院的意见。现报请钧院审查。

一、当事人基本情况

申请人：蒙－艾多拉多有限责任公司。住所地：蒙古国乌兰巴汉乌拉区 4分区塔本额尔登公司大楼。

法定代表人：奥·斯丽格玛，该公司董事长。

委托代理人：吴春英，辽宁鲲城律师事务所律师。

被申请人：浙江展诚建设集团股份有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳路90号。

法定代表人：王苗夫…，该公司董事长。

委托代理人：唐国华、姚杰，浙江君安世纪律师事务所律师。

二、申请人请求事项及被申请人抗辩理由

申请人艾多拉多公司称：2003年7月31日，艾多拉多公司与蒙古耀江有限责任公司(以下简称蒙古耀江公司）签订《建筑施工合同》，浙江耀江建设集团股份有限公司(以下简称浙江耀江公司），后更名为浙江展诚建设集团股份有限公司(以下简称展诚公司）为该合同担保人，合同约定由蒙古耀江公司承建位于乌兰巴托市巴彦商勒区的住宅、服务为一体的建筑工程。合同签订后，因蒙古耀江公司未按约履行义务，引起纠纷且双方不能协商解决，艾多拉多公司依据《建筑施工合同》第十条约定，将本案提交蒙古国家仲裁法庭。由于蒙古耀江公司无法送达，故将担保人展诚公司作为被索赔方提起仲裁。2007年8月1日，蒙古国家仲裁法庭作出裁决。艾多拉多公司依照《纽约公约》第四条之规定，向中国法院申请承认上述判决。

被申请人展诚公司称：1．裁决书错误认定展诚公司为适格主体，程序违法。(1）展诚公司对案涉《建筑施工合同》的真实性及其签订、履行状况一无所知，也从未为该合同提供过任何形式的担保。(2）蒙古耀江公司在事实和法律上与展诚公司无任何关联，业已生效的浙江省诸暨市人民法院[2006]诸刑初字第68号刑事判决认定，蒙古耀江公司是丁解明个人投资和经营的公司，对该公司的设立，展诚公司既未授权，也未出资，事后也没有追认，更未实际参与经营，且未经国内有关部门审批。(3）展诚公司在对蒙古耀江公司的设立及实际经营情况不知情的情况下，不可能在《建筑施工合同》等涉及蒙古耀江公司的任何合同上盖章并提供担保，故案涉《建筑施工合同》上层诚公司的印章显系伪造。(4）退一步讲，假设有行为人在展诚公司不知情的情况下，盗用展诚公司公章签订合同，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》[法释[1998]7号]第五条之规定，展诚公司依法不承担任何民事责任。(5）假使案涉合同盖有展诚公司公章，因非展诚公司真实意思表示，本案属于无协议情形，依《纽约公约》规定应当裁定拒绝承认和不予执行。2．裁决书所涉《建筑施工合同》第十条有关仲裁条款的约定无效。(1）《建筑施工合同》第十条表述为：“协商无效，应通过国内注册地法院和仲裁机关判决和仲裁”，裁决书对合同第十条表述为：“如果双方未能达成协议，前述纠纷将由具有适当裁决权的蒙古法庭或蒙古国家仲裁委员会仲裁解决”。两种表述含糊不清，相互矛盾，裁决书直接将统称的仲裁机关认定为蒙古国家仲裁委员会缺乏合同依据。(2）案涉仲裁机关的组成与《建筑施工合同》第十条的有关表述不相符合。3．裁决严重违反仲裁程序和《纽约公约》规定程序。与仲裁案件相关的文件(如仲裁申请书、开庭通知书、仲裁裁决书或决定）均应当有效送达给相关当事人，可截至绍兴中院送达有关执行案件的材料前，展诚公司未收到任何与该案有关的书面材料。仲裁裁决避开真正的合同当事人蒙古耀江公司，在其不到庭的情况下，仅凭艾多拉多公司的单方陈述及举证进行仲裁审理，违背了其自己将《建筑施工合同》认定为三方合同的初衷，导致所谓“三方”签订的合同只有两方进入仲裁程序、实际只有申请人一方到庭参加仲裁。故退一步讲，即使案涉合同系三方订立，在主债务人不到庭的情况下，仲裁程序也不合法。综上，对“73／23-06裁决”应拒绝承认和执行。

三、简要案情

(一）《建筑施工合同》有关仲裁的约定内容

《建筑施工合同》第一条载明：委托方为艾多拉多公司；承包方为蒙古耀江公司。在合同落款担保方处盖有名为“浙江耀江建设集团股份有限公司”的公章。该合同有蒙文和中文两个版本，由艾多拉多公司提供的蒙文合同的中文翻译文本第十条载明：“协商无效，应通过国内注册地法院和仲裁机关判决和仲裁”；中文版合同第十条载明：“如果达不成协商，通过蒙古国有关法律部门或蒙古国工贸厅仲裁机构解决”。两个版本的合同均在第十一条第1项载明：本合同未尽事宜，依据蒙古国有关法律法规解决。

(二）仲裁过程与裁决结论

“73／23-06裁决”对仲裁过程叙述如下：2006年10月6日，艾多拉多公司在蒙古国家工商会向蒙古国家仲裁法庭提交一份索赔请求，要求解除《建筑施工合同》，并要求蒙古耀江公司及浙江耀江公司赔偿相关损失。仲裁法庭于10月10日受理该案。当月17日，艾多拉多公司指定德·额尔登楚鲁先生为其仲裁员。后因无法找到被索赔人致仲裁程序无法继续进行。同年12月11日，艾多拉多公司再次提交索赔请求，将被索赔人更改为浙江耀江公司。仲裁法庭于2007年1月15日通过蒙古快递公司将4／4号函、索赔请求、所附凭证寄给浙江耀江公司，但因地址变更退回。2007年4月4日，艾多拉多公司致函仲裁法庭，说明浙江耀江公司已更名为展诚公司，要求仲裁法庭将索赔请求寄给展诚公司。当月19日，仲裁法庭将4／153号函及相关索赔文件通过快递邮寄给展诚公司(邮递编号为1677283941），被索赔人于2007年6月1日确认已收到相关索赔文件。同年7月3日，仲裁法庭主席通过03号决议指定特·孟和佳尔格勒先生为被索赔方即展诚公司仲裁人。当日，双方仲裁人指定毕·朝格尼姆先生为公断人。仲裁委员会宣布初次会议时间，并通过快递邮件(英语）将该时间通知了被索赔人。7月5日，仲裁委员会在只有索赔方参加的情况下举行会议，会议批准了争端解决程序，并宣布于7月31日举行听证会。7月16日以DHL快递邮件将决议程序及仲裁听证会日期邮寄给被索赔人(邮递编号为1681469484）。2007年7月31日，仲裁委员会在只有索赔方参加的情况下进行听证并作出仲裁决定。另，2007年8月4日仲裁法庭以DHL快递邮件将第34号仲裁书邮寄给被索赔人(邮递编号为1682186612）。

“73／23-06裁决”结论为：(1）终止艾多拉多公司、蒙古耀江公司及展诚公司于2003年7月31日缔结的“建设工程合同”；(2）浙江耀江公司(现为展诚公司）向艾多拉多公司支付1751411．08美元赔偿费；(3）保留艾多拉多公司支付的17408美元仲裁印花税款；(4）展诚公司向艾多拉多公司支付17408美元仲裁费；(5）本裁决为最终裁决，将强制执行。

(三）绍兴中院查明的有关事实

2008年7月24日，申请人艾多拉多公司向绍兴中院申请调取DHL公司快递邮件的送达情况，注明编号为1677283941、1681469484、1682186612的邮件的邮寄时间分别约为2007年4月24日、7月16日、8月4日。2008年9月8日，送达机构中外运－敦豪国际航空快件有限公司浙江分公司出具《情况说明》，载明：“运单号为1677283941的快件于2007年5月11日到达绍兴，委托我司代理绍兴外运派送，据当时反馈的信息为5月25日签收，签收人为Zhou Zhicheng；运单号为1682186612、1681469484的快件分别于2007年8月12日和2007年7月18日到达杭州，因地址和收件人不详，无法派送，经发件地DHL联系发件人后，确认上述两票快件做放弃处理”。同年10月13日，艾多拉多公司代理人吴春英回复对此证据无异议。另，艾多拉多公司提供证据证明1677283941快件由JaoJangConstruction Group集团公司的Zhao Shi Chen先生签收。绍兴中院调取展诚公司2007年度工资表中无Zhou Zhicheng或Zhao Shi Chen。

四、绍兴中院审查意见及理由

绍兴中院审查认为，申请人艾多拉多公司请求承认2007年8月1日蒙古国家仲裁法庭在蒙古国家工商会上的裁决，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条(现为第二百六十七条）规定情形，符合立案受理条件。由于蒙古国家仲裁法庭于2007年4月24日向展诚公司邮寄4／153号函及相关索赔文件、7月16日邮寄决议程序及仲裁听证会日期、8月4日邮寄仲裁书等邮寄情况与送达机构中外运－敦豪国际航空快件有限公司浙江分公司出具的情况说明能够相互印证，第一份邮件虽有签收人，但该签收人不能确认是否为展诚公司职工，该邮件是否实际送达无法确认，后两份邮件展诚公司并未收到；“73／23一06裁决”亦记载，仲裁法庭在只有索赔方参加的情况下分别于2007年7月5日举行了会议、7月31日举行了听证会，故现有证据，不能证明被申请人展诚公司收到了进行仲裁程序的适当通知，符合《纽约公约》第五条第1款(b）项规定的情形。至于展诚公司提出的主体、仲裁条款等实体问题，因不属于《纽约公约》第五条规定的审查内容之列，拟不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条(现为第二百六十七条），《纽约公约》第五条第1款(b）项之规定，拟裁定不予承认“73／23-06裁决”在中国境内的效力。

五、我院审查意见和理由

我院经审查认为：

1．中国与蒙古国均已加入《纽约公约》，因此，对于申请承认蒙古国仲裁裁决事项应当适用该公约。根据《纽约公约》和最高人民法院的有关规定，申请人艾多拉多公司请求事项符合人民法院立案受理条件，绍兴中院对此案有管辖权。

2．《纽约公约》第五条规定：“1．被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决：……(b）作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见……”而根据绍兴中院查实的邮件送达部门出具的证明，申请人艾多拉多公司委托送达的第一份邮件不能证明已送达展诚公司，对于后两份邮件材料，艾多拉多公司明确作放弃处理，则均视同没有送达过，故绍兴中院认为展诚公司未经适当通知，并无不当。本案符合《纽约公约》第五条第1款(b）项之规定。据此，对于蒙古国家仲裁法庭作出的“73／23-06裁决”不应予以承认。

3．鉴于蒙古国家仲裁法庭未向展诚公司合法送达相关通知，展诚公司没有也不可能参加仲裁审理活动，应视同未经仲裁。展诚公司要求对视为未经仲裁的协议效力进行审查应予准许。根据最高人民法院法释[2006]7号《关于适厨<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”的规定，虽然《建筑施工合同》第十一条第1项载明：“本合同未尽事宜，依据蒙古国有关法律法规解决”，但依据最高人民法院法发[2005]26号《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第五十八条规定，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力，而合同第十条虽对仲裁事项作出了约定，但未明确约定仲裁地，故应适用法院地法即我国法律确定仲裁条款的效力。根据最高人民法院法释[2006]7号《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，应认定《建筑施工合同》第十条关于仲裁约定的内容无效。该仲裁条款对展诚公司也没有约束力。

4．展诚公司认为其未参与《建筑施工合同》的签订与履行，要求确认《建筑施工合同》中浙江耀江公司的印章系伪造、其非仲裁事项的当事人，因该主张系案件实体事项，绍兴中院不予审查亦无不当。

综上，“73／23-06裁决”在程序上存在严重瑕疵，已构成《纽约公约》第五条第1款(b）项之规定情形，且裁决所依据的仲裁条款系无效条款，应拒绝承认该仲裁裁决。

上述意见当否，请钧院审查后明示。