【发布部门】最高人民法院行政审判庭【发文字号】[2011]行他字第26号【发布日期】2011.07.12【实施日期】2011.07.12【效力级别】司法解释

甘肃省高级人民法院：

你院《关于谭永智不服甘肃省人民政府房产登记行政复议决定一案的请示报告》收悉，经研究答复如下：

1.根据《行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。上级行政机关认为行政复议机关无正当理由不依法受理复议申请的，可以依据《中华人民共和国行政复议法》第二十条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十一条的规定，先行督促行政复议机关受理；经督促仍不受理的，应当责令行政复议机关限期受理，必要时上级行政机关也可以直接受理。

2.公司的法定代表人应以在公司登记机关登记备案为准。经股东大会或者董事会任命的董事长虽未依法办理法定代表人登记手续，但在全体股东对股东大会或者董事会决议的合法性无异议的情况下，可以代表公司申请行政复议或提起诉讼。如其后的股东大会、董事会已经通过新的决议否定了对原董事长的任命，则原董事长无权代表公司申请复议或诉讼。公司股东对行政复议机关或人民法院受理原董事长的复议申请或起诉提出异议后，行政复议机关或人民法院不应作出实体裁判，而应中止案件审理，要求相关当事人先行依法解决公司决议纠纷，明确公司代表权。

二〇一一年七月十二日

附： 甘肃省高级人民法院关于谭永智不服甘肃省 人民政府房产登记行政复议决定一案的请示报告

（【2010】甘行他字第116号）

最高人民法院：

原告谭永智不服甘肃省人民政府房产登记行政复议决定一案，兰州市中级人民法院对案件处理存在分歧意见向我院请示。本案经我院审判委员会讨论，对案件的处理也存在不同意见，故就本案的有关法律适用问题请示贵院。

一、当事人基本情况

原告谭永智，男，汉族，生于1963年4月，住武威市凉州区大井巷29号2栋1单元402室。

被告甘肃省人民政府（以下简称省政府）。

法定代表人刘伟平，省长。

第三人武威市运通有限责任公司（以下简称运通公司）。

第三人武威市人民政府（以下简称市政府）。

第三人武威市道路运输管理局（以下简称运管局）。

二、案件的基本事实

运通公司前身系武威地区公路运输服务公司，主管部门系运管局的前身甘肃省武威地区公路运输管理处。2001年，武威地区公路运输服务公司改制为由运管局1个事业法人和王忠民18名自然人共同出资成立的股份制有限责任公司，更名为“武威市运通有限责任公司”，法定代表人为黄忠明（系运管局干部，已于2003年6月调回，但该公司法定代表人工商登记手续一直未变更，工商登记仍为黄忠明）。

2003年6月5日运通公司作出武运通司（2003）012号文《关于王忠民同志任职的决定》，任命王忠民为运通公司董事长兼总经理。2006年8月4日，武威市工商行政管理局以武工商企处字[2006]01号《行政处罚决定书》，以运通公司未参加2004年企业年检并在催办公告发布后仍未在工商局申报年检为由，决定吊销运通公司企业法人营业执照。由于运通公司拖欠建设银行武威分行贷款，武威市凉州区南关中路所有权人为运通公司的建筑面积2469.6㎡砖混结构办公楼一幢（属抵押物）被武威市凉州区人民法院予以查封、扣押。

2007年9月17日作为股东的运管局作出“武威市运通有限责任公司股东会决议”，决定：成立由黄忠明为组长的运通公司清算组，同意由运管局将运通公司土地资产和地上附着物委托拍卖公司拍卖；原运通公司的行政印章、财务印章自行作废，启用“武威运通有限责任公司清算组”印章，清算组依公司章程和《公司法》履行职责。

2007年9月19日，运管局与武威汇丰拍卖有限公司签订了《委托拍卖协议书》。2007年12月14日，由谭永智作为买受人与该拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，确认其以2962000元拍得运通公司房产及土地使用权。2008年1月4日，谭永智向武威市房地产管理局提出《房屋权属登记申请》。武威市房地产管理局收到申请后，进行了审核，认为该房屋经依法拍卖，产权发生转移，产权来源清楚、证件齐全、手续完备，同意确认产权，准予发证。2008年1月11日，武威市房地产管理局为谭永智颁发了证号为武房权证字第054187号《房屋所有权证》。

2009年6月17日，申请人“运通公司”以被申请人“市政府”给第三人谭永智颁发武房权证字第054187号《房屋所有权证》为由，向省政府申请行政复议，请求：依法撤销“市政府”绘谭永智颁发的武房权证字第054187号《房屋所有权证》等。

省政府受理“运通公司”的复议请求后，于2009年8月19日作出申请人为运通公司、被申请人为市政府、第三人为运管局、第三人为谭永智的甘政复字（2009）11号行政复议决定，主要内容为：市政府将位于武威市南关中路72号运通公司所有的产权证为武房权证字第08153号的房产，为谭永智办理变更登记并颁发武房权证字第054187号《房屋所有权证》的具体行政行为，事实不清，证据不足，适用依据错误，严重违反法定程序，应予依法撤销。申请人运通公司请求追究被申请人市政府给谭永智非法办理房屋所有权证的相关人员的法律责任，应由纪检监察机关依法另行处理。申请人运通公司请求被申请人市政府赔偿其在行政复议过程中的各类经济损失2万元，因无相应证据予以证明，故不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关决定：撤销被申请人武威市人民政府为第三人谭永智办理的证号为武房权证字第054187号《房屋所有权证》。

谭永智对省政府作出的甘政复字（2009）11号行政复议决定不服，提起行政诉讼，称：1.王忠民不是运通公司的法定代表人，其所代表的7名股东共持有运通公司近30%的股权，其不能代表运通公司提起行政复议，只能代表股东个人；武威市房地产管理局是房产证的颁证单位，该复议决定书未将其列为被申请人，却错误地将市政府列为被申请人。2.尽管运通公司任命王忠民为公司法定代表人，但其未在工商行政机关进行登记，而省政府的复议决定却依据运通公司任命王忠民为运通公司董事长兼总经理的文件，就认定王忠民为运通公司法定代表人并以此以运通公司的名义提起行政诉讼，是不符合法律规定的。3.该复议决定书适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销“市政府”为谭永智颁发的《房屋所有权证》，属于适用法律不当。因为该法律条文共有5目，几乎涵盖了所有的违法行政行为，笼统适用该项全部内容，显属适用法律不当。4.依据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，受让人谭永智通过拍卖方式取得了涉案的房产是善意取得，应当受法律保护，省政府的复议决定撤销谭永智持有的《房屋所有权证》，明显违反这一法律规定。综上，省政府作出的甘政复字（2009）11号行政复议决定书认定主要事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求人民法院依法撤销省政府作出的甘政复字（2009）11号行政复议决定书并承担本案的诉讼费用。

被告省政府针对谭永智的起诉，提出答辩，称：1.关于行政复议主体问题。2003年5月运通公司以武运通司（2003）012号文《关于王忠民同志任职的决定》任命王忠民为公司董事长兼总经理。2006年8月武威市工商行政管理局以未在规定时间参加年检为由，吊销运通公司企业法人营业执照。运通公司并未依法进入解散程序，而是由王忠民等部分股东实际控制并继续经营，至今仍未办理注销登记。运通公司原法定代表人黄忠明系运管局干部，于2003年6月调回运管局工作，未能在工商机关办理变更登记。黄忠明作为国家行政机关工作人员依法不能担任运通公司法定代表人。王忠民经运通公司股东会选举后被该公司任命为董事长兼总经理符合公司法及该公司章程的规定，属公司适格法定代表人。王忠民作为运通公司法定代表人以该公司名义提起行政复议申请，请求撤销市政府的具体行政行为符合法律规定。因此，谭永智以王忠民非运通公司法定代表人、省政府错列行政复议当事人等理由，诉称省政府在审理运通公司申请撤销市政府作出武房权证字第054187号《房屋所有权证》行政复议案件时违反法定程序等理由，这是根本不能成立的。2.运管局非法成立运通公司清算组并以清算组名义非法拍卖该公司房产，于2007年12月14日，委托武威汇丰拍卖有限公司举行拍卖会，由谭永智出面作为买受人与该拍卖公司签订《拍卖成交确认书》确认其以2926200元拍得运通公司房产及土地使用权。此外，2007年12月14日谭永智与武威汇丰拍卖有限公司签订的《拍卖成交确认书》明确规定，“买受人应在七日内付清成交价款及拍卖佣金，逾期视为不能履行交易行为”。而时过两年，谭永智至今实际支付拍卖价款为140万元，尚不足拍卖价款的50%。即便认定此次拍卖合法，根据拍卖成交确认书的规定，谭永智也属于未能履行交易。谭永智诉称其是合法、善意并以合理价款受让运通公司房屋且依法进行了物权登记，应受法律保护，故省政府撤销市政府为其办理的权属登记违反法律规定。从法律规定及本案事实看，谭永智的上述理由根本不能成立。3.相关情况说明：省政府在审理运通公司申请撤销市政府为谭永智办理房屋权属登记发证的行政复议案件时，依法査明，运管局非法成立运通公司清算组，以非法集资、非法组织拍卖等方式处分运通公司的房产，谭永智参加竞拍但未付清价款，之后以谭永智名义将运通公司房产办理过户变更登记；武威市房地产管理局在为谭永智办理房屋登记并以市政府名义颁发权属证书的过程中存在一系列违法行为；在此过程中武威市凉州区法院也非法以同一文号出具内容不同的法律文书，非法裁定将运通公司财产交由运管局处分。上述行政机关及司法机关徇私舞弊、滥用职权的一系列违法行为给国家及运通公司已造成巨大经济损失。为此，省政府依法作出甘政复字[2009]11号《行政复议决定书》，依法撤销了武威市房地产管理局以市政府名义作出的房屋权属变更登记发证的具体行政行为，以维护申请人的合法权益，纠正下级行政机关的违法行为，监督其依法行政。武威市人民政府在接到省政府的行政复议决定后，主管领导已作出批示，要求认真执行省政府的决定并严肃追究土地和房管部门的责任。省政府也将加大监督力度，责成有关部门依法严肃追究有关行政机关及其工作人员违法乱纪徇私舞弊的法律和政纪责任，并提请纪检、检察机关严肃查处相关司法机关及其工作人员滥用职权的法律责任。综上，省政府作出的甘政复字[2009]11号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。谭永智诉请撤销该行政复议决定的事实与理由均不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。

第三人运通公司未提出书面陈述理由，在庭审中提出口头陈述，称其意见与省政府的答辩理由一致，请求法院驳回谭永智的诉讼请求。

第三人武威市政府述称，武威市房地产管理局是代表市政府进行发证的合法主体。市政府依据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法》及《城市房屋转让管理规定》的有关规定，依法受理谭永智的申请，于2008年1月11日为其颁发武房权证字第054187号《房屋所有权证》。省政府受理运通公司的行政复议申请，对市政府登记发证的行政行为进行审査并做出复议决定，既是其法定职责，也是对市政府依法行政的层级监督。省政府对市政府登记发证行为进行审查后，作出甘政复字[2009]11号行政复议决定书，撤销了市政府向谭永智颁发的证号为武房权证字第054187号《房屋所有权证》。作为本案的当事人，市政府请求兰州市中级人民法院依法判处。

第三人运管局的陈述理由：1.原武威地区公路运输服务公司经改制后成立运通公司。公司法定代表人为运管局干部黄忠明（已于2003年6月调回），但该公司法定代表人工商登记手续一直未做变更。因此，王忠民不是运通公司的法定代表人，无权代表公司提起行政复议。另外，根据法律规定，公司因被吊销法人营业执照，应当成立清算组组织清算。运管局按照《公司法》和运通公司章程规定，在2007年9月17日召集了运通公司临时股东会，决定成立公司清算组。王忠民等人无权以“武威市运通有限责任公司”名义提起行政复议，其行政复议主体不适合。2.2006年10月，运通公司的债权人建设银行武威市分行申请武威市凉州区人民法院强制执行。凉州区法院以（2006）凉执字第449号民事裁定书，裁定强制拍卖运通公司办公楼以清偿债务。运管局和运通公司清算组委托拍卖机构处置运通公司办公大楼及附属场地。谭永智以成交价款296.2万元，竞卖成交，运管局及时通知了其他各股东。对此，谭永智向武威市房地产管理局提起颁发房产证，经审查该局申请为谭永智核发了《房屋所有权证》。谭永智通过公开竞买支付对价取得房屋所有权，属善意取得。房管局核发房屋权属证书的行为，法律依据充分，程序合法。3.运管局自行召集运通公司临时股东会法律依据充分，程序合法，临时股东会所作的决议合法有效。运通公司成立清算组和清算组对公司财产处置的合法性问题，应当通过民事诉讼程序来确认，省政府作为行政机关无权对此进行认定。省政府作为行政机关，对应通过民事诉讼程序由司法机关确认的事实进行确认不当，省政府（2009）11号行政复议决定中关于运通公司成立清算组和清算组对公司财产处置事实的认定严重错误，且属滥用职权的行为，程序严重违法。综上，故请求法院依法撤销省政府（2009）11号行政复议决定。

三、需要说明的问题

本案兰州市中级人民法院受理后曾多次去省政府法制办进行协调，我院行政庭张翔庭长也去省政府法制办进行了沟通协商，但协调未果。

四、兰州市中级人民法院的请示意见

兰州市中级人民法院经审判委员会讨论形成两种处理意见：

第一种意见认为：1.按照《行政复议法》的立法宗旨，省政府的行政复议决定应当对“市政府”给谭永智颁发房产证的行为的合法性进行审查，即对政府或行政机关行使公共权力的行为进行审查；但对运通公司清算组成立是否合法、运管局委托拍卖公司对国有土地使用权以及地上建筑物进行拍卖是否有效以及拍卖后没有付清全部拍卖款能否就认定竞拍人无权取得拍卖物等行为，均涉及民事平等主体的民事权益，涉案的相关当事人可以通过民事救济途径予以解决，行政机关不宜主动依公共职权对相关当事人之间民事权益予以干预。2.《公司法》第一百八十五条第七项的规定，清算组在清算期间“代表公司参与民事诉讼活动”；《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条的规定，“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”。运通公司在被工商局吊销法人营业执照后，作为运通公司的大股东，运管局在王忠民等股东未参加运通公司临时股东会并由运通公司大股东的运管局决定成立运通公司清算组对公司的债权债务进行清算。尽管，王忠民在运通公司成立清算组之前被公司任命为运通公司“法定代表人”，但根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条的规定，“企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格”。因此，王忠民不具有运通公司法定代表人的资格，其无权以运通公司的名义提起诉讼。3.根据《中华人民共和国房地产管理法》第五十九条、六十条以及《房屋登记办法》第三、四条的规定，由县以上人民政府房产（建设）管理部门核实并颁发房屋所有权证，颁发房产证的权利属于房产（建设）管理部门的专属权，不存在转让或由同级政府代为行使的依据。而且，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条的规定，当事人对行政机关作出的具体行政行为不服，向人民法院提起行政诉讼，应当以作出具体行政行为且在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。因此，给谭永智颁发武房权证字第054187号《房屋所有权证》的机关是武威市房地产管理局，其应当是行政复议的适格被申请人，省政府的复议决定将市政府列为被申请人，既错列了行政复议当事人，又漏列了应当参加复议的当事人。

第二种意见认为：尽管，涉案的房产证是武威市房地产管理局颁发给谭永智的。当该案进入复议程序后，市政府认可省政府将其列为行政复议的被申请人，并也以市政府的名义进行答复。作为行政复议机关的人民政府，在行政复议中不仅对具体行政行为的合法性进行审查，也可以对具体行政行为所涉及的基础问题进行评判。

兰州市中级人民法院审判委员会讨论后倾向第一种意见。

五、我院审判委员会意见

我院审判委员会经讨论，形成两种意见。

第一种意见即多数意见认为：合议庭意见基本正确。甘肃省人民政府甘政复字（2009）11号行政复议决定存在以下问题：

（一）省政府对运通公司的复议申请不应当受理，复议机关属越权复议

《中华人民共和国行政复议法》第十二条一款规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。《中华人民共和国行政复议法》第二十条规定：“公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十一条规定：“依照行政复议法第二十条的规定，上级行政机关认为行政复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立的，可以先行督促其受理；经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理；认为行政复议申请不符合法定受理条件的，应当告知申请人”。本案省政府所作复议决定撤销的武房权证字第054187号房屋所有权证的发证机关是武威市房地产管理局，故申请人运通公司应当向武威市人民政府申请行政复议，运通公司在未向武威市人民政府申请行政复议的情况下直接向省政府申请属越级申请，省政府作为武威市人民政府的上级行政机关不应当直接受理运通公司的复议申请。

（二）复议决定撤销的是不存在的具体行政行为

甘政复字（2009）11号行政复议决定书决定“撤销被申请人武威市人民政府为第三人谭永智办理的武房权证字第054187号《房屋所有权证》”。但武房权证字第054187号《房屋所有权证》的颁证机关是武威市房地产管理局，武威市人民政府并未作出颁发房产证的具体行政行为，即复议决定撤销的是不存在的行政行为。

（三）行政复议申请人不适格

《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（2006年1月1日实施）第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项”。第三十条规定：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”。运通公司法定代表人为黄忠明的工商登记手续一直未做变更，企业法人营业执照的法定代表人仍登记为黄忠明，黄忠明明确提出不申请行政复议。运通公司以王忠民为法定代表人名义提起行政复议申请不当，王忠民无权代表运通公司提起行政复议，行政复议申请人不适格，省政府予以受理不当。

（四）复议决定错列复议被申请人

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十一条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人”。甘肃省人民政府作出的甘政复字（2009）11号行政复议决定所列被申请人为武威市人民政府。经审查，武房权证字第054187号房屋所有权证的发证机关是武威市房地产管理局。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十一条的规定，省政府的复议决定列武威市人民政府为被申请人错误。

（五）复议决定对民事权利予以认定不当

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审査，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定……”。即复议机关只应对被申请人作出的具体行政行为进行审查。被诉复议决定对相关当事人的民事权利予以认定，认为“运管局作为运通公司股东，自行召集股东会，在其他股东均未参加会议的情况下，自行召开股东会并作出股东会决议，成立以该局为唯一成员的武威运通有限责任公司清算组，刻制清算组印章，并以清算组名义管理、处置运通公司资产的行为均违反公司法的相关规定……”，省政府作出的复议决定对此做出行政评判不当。

（六）复议决定遗漏复议请求不当

申请人的申请复议请求有三项：1.撤销市政府给第三人谭永智办理《房屋所有权证》的具体行政行为；2.追究被申请人给第三人（谭永智）非法办理《房屋所有权证》相关人员的法律责任；3.赔偿申请人在行政复议过程中的各种经济损失2万元。该复议决定只针对第一项请求作出了复议决定，对另两项复议请求遗漏，在复议决定主文未做出决定不妥，所作复议决定遗漏复议请求。

第二种意见即少数意见认为：涉案的房产证是武威市房地产管理局颁发给谭永智的。当该案进入复议程序后，市政府认可省政府将其列为行政复议的被申请人，并也以市政府的名义进行答复。作为行政复议机关的人民政府，在行政复议中不仅对具体行政行为的合法性进行审査，也可以对具体行政行为所涉及的基础问题进行评判。

需要请示的问题：1.复议申请人未向作出行政行为的行政机关的上级行政机关申请行政复议，直接向上上一级机关申请行政复议，上上一级行政机关能否直接受理该申请并作出复议决定。2.在运通公司的营业执照的法定代表人至今仍登记为黄忠明的情形下，运通公司经董事会研究决定并任命的董事长王忠民是否有资格以法定代表人的名义代表运通公司提起行政复议。

我院审判委员会倾向于第一种意见。

当否，请批复。

二〇一一年二月十五日