【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2013]民四他字第7号【发布日期】2013.03.05【实施日期】2013.03.05【效力级别】司法解释性质文件

广东省高级人民法院：

你院（2012）粤高法仲复字第5号《关于FAMOUSAPEXLIMITED与珠海市保利三好有限公司借款合同一案涉外仲裁条款效力的请示》收悉。经研究，答复如下：

本案系确认涉外仲裁协议效力案件。双方当事人签订的《贷款合同》和《股权质押协议》中均约定了内容相同的仲裁协议。当事人并未约定确定仲裁协议效力所应适用的法律。案涉仲裁协议有在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会仲裁时“仲裁地点在深圳市”的表述，但同时又约定可以在香港国际仲裁中心依据其规则仲裁。《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第15．1条规定：“除非当事人另有明确约定，依本规则仲裁的，仲裁地为中华人民共和国香港特别行政区。”案涉仲裁协议在约定由香港国际仲裁中心依据其规则仲裁时，没有另外约定仲裁地，故应认为仲裁地在香港。案涉仲裁协议约定了两个仲裁地，仲裁地约定不明。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定，在当事人没有约定适用的法律且仲裁地约定不明的情况下，应适用法院地法即中华人民共和国法律来审查涉案仲裁协议的效力。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第五条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”案涉仲裁协议既约定在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会仲裁，又约定在香港国际仲裁中心仲裁，现FAMOUSAPEXLIMITED向珠海市中级人民法院起诉，表明其已经放弃通过仲裁方式解决纠纷。在没有证据证明双方已就仲裁机构的选择达成一致意见的情况下，涉案仲裁协议应认定无效。同意你院关于案涉仲裁协议无效的意见。

此复

附：广东省高级人民法院关于FAMOUSAPEXLIMITED与珠海市保利三好有限公司借款合同一案涉外仲裁条款效力的请示

（2012年11月28日（2012）粤高法仲复字第5号）

最高人民法院：

FAMOUSAPEXLIMITED与珠海市保利三好有限公司（以下简称保利三好公司）借款合同纠纷一案，双方当事人在2007年9月5日签订的《贷款合同》和《股权质押协议》中有仲裁条款。珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）经审查认为，在当事人一方已经向人民法院提起诉讼的情况下，可以认定双方无法就选择仲裁机构问题达成补充协议，故仲裁协议应认定无效。珠海中院作为被告住所地法院，对本案享有管辖权。根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）的规定，珠海中院上报我院审查。经审查，我院倾向同意珠海中院意见，拟确认双方当事人之间仲裁条款无效，故向钧院请示。

一、当事人的基本情况

原告：FAMOUSAPEXLTMITED。住所地：P．O．Box957，OffshoreIn-corporationsCentre，RoadTown，Tortola，BritishVirginlslands。

法定代表人：LiuFuWah，Patrick。

被告：珠海市保利三好有限公司。住所地：广东省珠海市夏美路161号（南夏丰泽园）4栋257、259铺。

法定代表人：蓝宁。

二、案件的基本事实

FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司于2007年9月5日签订《贷款合同》约定，贷款方FAMOUSAPEXLIMITED在合同项下向借款方保利三好公司提供人民币1亿元的贷款，贷款将以等值外币支付。该合同第12．2条约定：“在本合同履行期间，如发生争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会按照申请仲裁时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在深圳市，或香港国际仲裁中心依据其规则和规定通过仲裁解决，仲裁结果是终局的，对各方均有约束力。除非仲裁机构另行裁决，仲裁费用由败诉方承担。”FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司双方在合同书上盖章，并由各方的授权代表在合同上签字。此《贷款合同》经国家外汇管理局珠海市中心支局核准，并办理了外债登记。另FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司及珠海市中广置业有限公司于2007年9月5日签订《股权质押协议》，约定由保利三好公司以其持有的珠海市中广置业有限公司85％股权向FAMOUSAPEXLIMITED提供不可撤销的持续性连带责任担保。该合同第24．2条约定：“在本合同履行期间，如发生争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会按照申请仲裁时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在深圳市，或香港国际仲裁中心依据其规则和规定通过仲裁解决，仲裁结果是终局的，对各方均有约束力。除非仲裁机构另行裁决，仲裁费用由败诉方承担。”FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司及珠海市中广置业有限公司在合同书上盖章，并由各方的授权代表在合同上签字。

在合同履行过程中，FAMOUSAPEXLIMITED称其已于2008年1月23日向保利三好公司的外债账户发放了与人民币1亿元等值的港币贷款，已完全履行了FAMOUSAPEXLIMITED在《贷款合同》项下的发放贷款义务，而保利三好公司尚欠FAMOUSAPEXLIMITED本金人民币81736489元及相关罚息没有偿还，为此FAMOUSAPEXLIMITED向珠海中院请求保利三好公司履行还款义务，并请求确认FAMOUSAPEXLIMITED有权就被质押股权在上述债权范围内优先受偿。

另查明，珠海中院在送达案件诉讼材料时，因保利三好公司下落不明而对其采取了公告送达。

FAMOUSAPEXLIMITED于2011年10月12日向珠海中院提起诉讼，要求保利三好公司履行还款义务，偿还本金人民币81736489元及利息，确认FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司签订的《股权质押协议》有效，FAMOUSAPEXLIMITED有权就被质押股权在上述债权范围内优先受偿。

三、珠海中院的审查处理意见

珠海中院审查认为，FAMOUSAPEXLIMITED是在英属维尔京群岛注册成立的公司，案件应为涉外商事合同纠纷。在涉案《贷款合同》及《股权质押协议》中均载有仲裁条款，约定任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会按照申请仲裁时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在深圳市，或香港国际仲裁中心依据其规则和规定通过仲裁解决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第五条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”因保利三好公司下落不明，且无证据显示双方当事人就仲裁机构的选择达成了一致意见，在FAMOUSAPEXLIMITED已向人民法院提起诉讼的情况下，可以认定双方无法就选择仲裁机构问题达成补充协议，仲裁协议应认定无效。无效的仲裁协议不能排斥人民法院对民事纠纷的管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”保利三好公司的住所地在广东省珠海市，故珠海中院作为被告住所地法院对案件有管辖权。

四、我院的处理意见

我院认为，FAMOUSAPEXLIMITED是在英属维尔京群岛登记注册成立的公司，FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司因《贷款合同》产生纠纷，故本案属涉外商事借款合同纠纷。FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司在《贷款合同》和《股权质押协议》中均约定有仲裁条款，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”由于FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司签订的《贷款合同》和《股权质押协议》均未约定仲裁条款效力适用的法律，仲裁条款中约定的仲裁地也不明确。故本案仲裁条款效力审查应适用法院地法，即中华人民共和国法律。

FAMOUSAPEXLIMITED与保利三好公司签订的《贷款合同》和《股权质押协议》均约定：“在本合同履行期间，如发生争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会按照申请仲裁时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在深圳市，或香港国际仲裁中心依据其规则和规定通过仲裁解决，仲裁结果是终局的，对各方均有约束力。除非仲裁机构另行裁决，仲裁费用由败诉方承担。”可见，双方所选定的仲裁机构不具有唯一性，且保利三好公司现下落不明，双方无法再就仲裁机构的选定进行协商达成一致意见，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第五条的规定，本案仲裁条款应认定无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”FAMOUSAPEXLIMITED向法院提起诉讼主张权利，珠海中院作为本案被告所在地法院，其对本案享有管辖权，可依法受理。

综上，我院经审查拟同意珠海中院处理意见，根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）第一条“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作出答复前，可暂不予受理”的规定，特向钧院请示，请予批复。