【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2013]民四他字第2号【发布日期】2013.02.06【实施日期】2013.02.06【效力级别】司法解释性质文件

广西壮族自治区高级人民法院：

你院（2012）桂请字第15号《关于EcomAgroindustrialCorp．Ltd．（瑞士伊卡姆农工商有限公司）申请执行涉外仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

仲裁庭查明的货物同类报价虽未经当事人质证，但该报价并没有被作为裁决的依据，仲裁裁决关于违约金的认定是以当事人约定为依据的。仲裁庭在确定律师费承担时，没有采信申请人超过举证期间提交的证据。而且，证据问题也不等同于仲裁程序问题。因此，请示中涉及的证据问题不构成仲裁程序与仲裁规则不符的情形。如无其他不予执行的法定情形，中国国际经济贸易仲裁委员会（2007）中国贸仲京裁字第0160号仲裁裁决应予执行。同意你院倾向性意见。

此复

附：广西壮族自治区高级人民法院关于EcomAgroindustrialCorp．Ltd．（伊卡姆农工商有限公司）申请执行涉外仲裁裁决一案的请示

（2012年7月20日（2012）桂请字第15号）

最高人民法院：

EcomAgroindustrialCop．Ltd．（伊卡姆农工商有限公司，以下简称伊卡姆公司）与柳州华侨化纤纺织有限公司（以下简称华纺公司）买卖合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会于2007年4月13日作出（2007）中国贸仲京裁字第0160号仲裁裁决，已经发生法律效力。由于被执行人华纺公司未履行该裁决，申请执行人伊卡姆公司于2007年12月28日向柳州市中级人民法院（以下简称柳州中院）申请执行该裁决，被申请人华纺公司向柳州中院提出不予执行的抗辩。柳州中院依法组成合议庭进行审查后，认为应裁定不予执行该裁决，并依照《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）第二条之规定，将审查意见报请我院进行审查。我院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查完毕，并报请你院进行审查。

一、当事人的基本情况

申请执行人：EcomAgroindustrialCorp．Ltd．（伊卡姆农工商有限公司）。住所地：AvenueEtienneGuillemin16，P．O．Box64，CH-1009PullySwitzer-lan。

被申请人：柳州华侨化纤纺织有限公司。住所地：广西柳州市胜利路3号。

法定代表人：潘超，董事长。

二、仲裁裁决的内容

仲裁庭一致作出如下裁决：（1）被申请人应向申请人支付合同标的总额25％的违约金计555559．20美元。（2）申请人应赔偿被申请人因货物短重和质量问题导致的价款损失合计16036．9886美元。（3）被申请人应补偿申请人律师费13000美元。（4）驳回申请人的其他仲裁请求。（5）申请人申请仲裁的仲裁费为21698美元，由被申请人承担80％，即17358．40美元，由申请人承担20％，即4339．60美元，此款与申请人的全额预付款冲抵后，被申请人还应向申请人支付17358．40美元，以补偿申请人代其垫付的仲裁费；被申请人的反请求费为人民币10000元，全部由申请人承担。此款与被申请人的全额预付款冲抵后，申请人应向被申请人支付人民币10000元，以补偿被申请人代其垫付的反请求仲裁费。上述各款项，双方应自本裁决作出之日起30日内支付完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

三、被申请人的抗辩意见

被申请人华纺公司提出的不予执行的抗辩理由为：

（一）关于仲裁请求变更问题

本案仲裁庭于2006年11月14日第一次庭审之后，伊卡姆公司于同年11月15日、2007年2月1日分别以《补充和更正函》和《补充说明》的形式两次对其仲裁请求作出变更，仲裁庭在本案2007年3月16日第二次开庭之前，没有就仲裁庭是否接受伊卡姆公司对仲裁请求的变更通知华纺公司，更没有通知华纺公司进行答辩，且距第二次开庭日期也不足45天答辩期。

（二）关于货物价格问题

伊卡姆公司主张差价损失却未提供相应证据，仲裁庭自行收集了“2005年3月国外棉商对中国主要港口的巴拉圭棉报价”，并据此确定“57分／磅”作为计算差价损失的基础价格。仲裁庭在作出裁决之前，未对以上自行收集的证据的来源、内容和形式、针对的原棉品级、含有哪些国外棉商和何种价格条件等进行披露，更未交华纺公司质证和给予提出意见的机会，使裁决书的合法性彻底丧失。

（三）关于律师费问题

华纺公司提出：伊卡姆公司超过仲裁庭指定的举证期限才提交委托代理合同和律师费收据，仲裁庭在（2007）中国贸仲京字第001325号函件中已经明确表示不接受上述证据，却裁决华纺公司向伊卡姆公司补偿律师费13000美元，违背《仲裁规则》。

四、柳州中院对三个争议焦点问题的审查意见

（一）关于仲裁请求变更问题

首先，（2007）中国贸仲京字第001325号函已经明确表示接受伊卡姆公司的《对620060095号仲裁申请书的补充说明》，该函及《补充说明》已于2007年2月5日寄达华纺公司，应当视为华纺公司在第二次开庭已经得知仲裁庭接受伊卡姆公司变更仲裁请求。其次，关于答辩期的问题，仲裁庭于2007年3月16日制作的《关于620060095号案有关程序事项的确认》，对案件有关程序事项作出了安排，其中即包括华纺公司应于2007年3月27日前提交针对伊卡姆公司最后仲裁请求的答辩意见、证据及反请求的内容，华纺公司的代理律师郭凤武已签字表示同意和确认。因此，华纺公司认为该公司在第二次开庭前没有得到仲裁庭接受伊卡姆公司变更仲裁请求的通知、未能充分行使答辩权的理由不能成立。

（二）关于货物价格认定问题

当事人的民事权利是否遭受损害以及遭受何种损害、多大损害，都是案件的待证事实，以上待证事实的认定对于裁决的公正性都同等重要，缺一不可。仲裁庭固然可以行使自由裁量权决定舍弃当事人主张适用的价格而参考“2005年3月国外棉商对中国主要港口的巴拉圭棉报价”来认定合理的损失赔偿数额，但是即使所谓的“2005年3月国外棉商对中国主要港口的巴拉圭棉报价”，只是仲裁员所掌握的行业信息，没有具体的表现形式，也应有诸如哪些棉商、哪些港口报价等具体的内容，应当在作出裁决之前知会当事人，给予当事人提出抗辩的权利。华纺公司认为仲裁庭适用未经质证的证据的理由成立。

（三）关于律师费问题

仲裁庭固然有权力裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用，但是必须基于胜诉方因办理案件已经支出了费用的基础之上。也就是说，胜诉方因办理案件已经支出的费用是待证事实。当事人只证明自己权利受损，未证明损害有多大，也是无法获得胜诉的。伊卡姆公司只证实自己委托了律师参与仲裁，未证实支出多少费用，不能视为已经完成了证明责任。仲裁庭既然已经明确表示不接受伊卡姆公司逾期提交的律师费收据，在作出裁决时就应当视为自始至终没有看到过上述证据，不予考虑。在仲裁庭不知道伊卡姆公司已经支出多少律师费的情况下，是无法确定由华纺公司向伊卡姆公司补偿多少律师费为恰当、合理的。在此前提下，仲裁庭裁决华纺公司向伊卡姆公司补偿律师费13000美元，等于是间接采用了伊卡姆公司逾期提交的证据。华纺公司认为仲裁庭采用了自己已经明确表示不接受的证据的理由成立。

综合上述理由，柳州中院认为仲裁庭未将自行收集的证据提交当事人质证，以及间接采用了当事人逾期提交的、仲裁庭已经明确表示不接受的证据，违反了《仲裁规则》第三十六条第（三）项、第三十七条第（三）项的规定，应当裁定不予执行。

五、本院审查意见

本院认为，本案仲裁裁决的申请人伊卡姆公司住所地在瑞士，为外国公司，主体上具有涉外因素，中国国际经济贸易仲裁委员会（2007）中国贸仲京裁字第0160号仲裁裁决为涉外仲裁裁决。

本院审查后，第一种意见认为：同意柳州中院对三个争议焦点问题的意见，但不宜直接裁定不予执行。仲裁庭对于货物价格和律师费的认定，确实存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第（三）项规定的“仲裁的程序与仲裁规则不符”的情形。至于这种违反《仲裁规则》是否属于比较严重或者是否导致了不公正后果，其判断标准不易于把握，如果裁定执行仲裁裁决，华纺公司仍然会认为是人民法院主观臆断。结合本案的具体情况，本案不宜简单裁定执行或不执行仲裁裁决，应该给仲裁庭一次更正程序瑕疵的机会，也有利于减轻当事人的诉累。因此，本案应裁定中止审查程序，并通知仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁。如果仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，应裁定终止执行审查程序；如果仲裁庭拒绝重新仲裁或者未在指定的期限内重新仲裁的，本案即裁定恢复执行审查程序，并在原事实基础上裁定对本案仲裁裁决不予执行。

第二种意见认为：同意柳州中院对于争议焦点一的意见，不同意其对焦点二、三的意见，应裁定执行该仲裁裁决，理由为：虽然仲裁庭对于货物价格和律师费的认定，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第（三）项规定的“仲裁的程序与仲裁规则不符”的情形，但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”结合本案，关于货物价格认定，仲裁委认为是在双方提出的价格不被认可的情况下，其行使自由裁量权，采用了众所周知的港口价格。从方式上看，似乎未将价格依据提供给当事人质证，但仲裁委对此问题曾说明，该价格不是以证据的形式出现的，而是以社会上众所周知的方式表现出来的。因此，是否需要质证本身是有一定争议的，即使需要质证而不质证，违反《仲裁规则》，但从申请人申请的价格差（即损失），综合被申请人函件往来时反映出来的价格下跌幅度，可以看出仲裁机构认定的价格差（及损失）是进行了适当的限制和谨慎认定的。最重要的是，仲裁机构虽进行了货物价格认定，但由于存在违约金的约定，已经足以弥补申请人的差价损失，因此，仲裁裁决并未要求被申请人按认定的价格支付损失赔偿金，而是按合同约定的比例支付违约金，货物价格如何认定不影响实体裁决的公平。关于律师费，确实是已经发生，而且申请人有合同、发票等证据证明，只是过了《仲裁规则》规定的举证期限，仲裁机构因此不采信该证据，而是行使自由裁量权，酌情裁决被申请人支付13000美元。该费用远低于申请人主张的合同和发票金额，而且并未超过北京市律师收费标准，是一种尊重客观事实的合法合理的认定。

本院的倾向意见是第二种意见，即应裁定执行本案仲裁裁决。

以上意见当否，请予以审查。