【发布部门】上海市工商行政管理局【发文字号】沪工商规[2017]2号【发布日期】2017.01.10【实施日期】2017.02.10【效力级别】地方规范性文件

为进一步规范本市工商和市场监管系统广告案件执法工作，依据《中华人民共和国广告法》，以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）、《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》（沪府发〔2013〕32号）等规定，制定本裁量基准。

第一条 对违反《广告法》的行政处罚，以公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当、综合裁量为基本原则。

第二条 对违反《广告法》的行政处罚，应当区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形，依法在可以给予的法定处罚种类和法定处罚幅度内选择适当的处罚种类或处罚幅度给予处罚。

第三条 不予处罚的情形：

广告违法行为明显轻微且首次违法的下列情形：

（一）通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告的；

（二）引证内容合法有据，仅未在广告中标明出处的；

（三）广告中未标明专利号和专利种类，但具备合法有效专利证明的；

（四）其他审批文号或许可证号已取得但未标注的情况。

其他依法应当不予处罚的情形。

第四条 减轻处罚的情形：

（一）广告内容仅违反《广告法》第九条第（二）项规定，且同时符合以下条件的：（1）所述事项与实际情况相符；（2）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员名义或者形象的内容与所推销商品或服务无直接联系；（3）不涉及党和国家领导人的名义或者形象；

（二）发布业经审查批准的医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，批准有效期限已过，但内容合法且未逾期三个月的；

（三）其他依法应当减轻处罚的情形。

同一当事人的同一类违法行为已被行政处罚两次或者两次以上的，该类行为不再适用减轻处罚。

第五条 从轻处罚的情形：

（一）涉案广告仅在广告主自有经营场所或互联网自媒体发布，且不含有从重处罚情形的；

（二）违反《广告法》第十一条规定，广告使用引证内容未标明出处，但引证内容具备合法、有效证明，且真实、准确、完整，未造成消费者误解的；

（三）违反《广告法》第十二条规定，未标明专利号和专利种类，但当事人具备合法、有效的专利证明的；

（四）广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定，但无同类违法行为受到行政处罚的记录，且尚未发现其设计、制作、代理、发布的广告内容违法的；

（五）其他依法应当或可以从轻处罚的情形。

第六条 从重处罚的情形：

（一）广告内容涉及政治性问题，有损国家、民族尊严或利益的；

（二）广告含有淫秽、色情、赌博、迷信的内容，造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的；

（三）广告违法内容造成损害未成年人或残疾人身心健康的后果的；

（四）利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务，给竞争对手造成严重损失的；

（五）广告内容虚假，有损害消费者人身、财产安全的后果，或导致群体性投诉、举报的；

（六）违反《广告法》第十五条第一款、第三十七条规定的行为；

（七）涉案广告含有两个以上违法内容（行为），违反《广告法》不同条款规定，且违法内容（行为）不含有减轻或从轻处罚情形的；

（八）广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务，且广告内容违法，造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的；

（九）当事人委托或自行从事广告经营活动，或者接受行政调查过程中，有提供虚假证明文件、作虚假陈述或者篡改伪造证据材料等行为，且广告内容违法的；

（十）伪造、变造广告审查批准文件的行为；

（十一）其他可以依法从重处罚的情形。

经营者为从事网络交易，向第三方电商平台租赁的网络空间，视作其自有经营场所；互联网自媒体包括网站、微博、微信公众号等。

第七条 对广告违法行为进行处罚可以适用的行政处罚种类主要包括：责令改正、责令停止发布广告、责令在相应范围内消除影响、没收违法所得、没收广告费用、罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。转致适用其他法律、法规的，从其规定。

第八条 法律、法规、规章规定数个行政处罚种类可以并处的，从重处罚时选择并处；从轻或减轻处罚时选择单处或并处。法律、法规、规章规定数个行政处罚种类应当并处的，只有在减轻处罚时可以选择单处，其他情形应当实施并处。

第九条 罚款为一定金额（如广告费用、违法所得等）倍数的，从重处罚时应当不低于居中倍数；从轻处罚时应当低于居中倍数，但不低于最小倍数；减轻处罚时应当低于最小倍数。

（一）适用《广告法》第五十五条规定的处罚，从重处罚时处广告费用五倍以上十倍以下的罚款；从轻处罚时处广告费用三倍以上四倍以下的罚款；减轻处罚时处广告费用三倍以下的罚款；

（二）适用《广告法》第五十八条规定的处罚，从重处罚时处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；从轻处罚时处广告费用一倍以上二倍以下的罚款；减轻处罚时处广告费用一倍以下的罚款；

（三）适用《广告法》第六十二条的处罚，从重处罚时并处违法所得一点五倍以上二倍以下的罚款；从轻处罚时并处违法所得一倍以上一点三倍以下的罚款；减轻处罚时并处违法所得一倍以下的罚款。

第十条 罚款为一定区间内金额的，从重处罚应当不少于最高金额的50％；从轻处罚应当少于最高金额的30％，但不少于最低金额；减轻处罚时应当少于最低金额。

（一）适用《广告法》第五十五条规定的处罚，从重处罚时处一百万元以上二百万元以下的罚款；从轻处罚时处二十万元以上五十万元以下的罚款；减轻处罚时处二十万元以下的罚款；

（二）适用《广告法》第五十七条规定的处罚，从重处罚时处五十万元以上一百万元以下的罚款；从轻处罚时处二十万元以上三十万元以下的罚款；减轻处罚时处二十万元以下的罚款；

（三）适用《广告法》第五十八条规定的处罚，从重处罚时处二十万元以上一百万元以下的罚款；从轻处罚时处十万元以上十五万元以下的罚款；减轻处罚时处十万元以下的罚款；

（四）适用《广告法》第五十九条的处罚，从重处罚时处五万元以上十万元以下的罚款；从轻处罚时处三万元以下的罚款；

（五）适用《广告法》第六十一条第一款的处罚，从重处罚时处三万元以上五万元以下的罚款；从轻处罚时处二万元以下的罚款；

（六）适用《广告法》第六十六条的处罚，从重处罚时处五万元以上十万元以下的罚款；从轻处罚时处一万元以上三万元以下的罚款；减轻处罚时处一万元以下的罚款。

第十一条 广告案件中的违法行为主要包括：违反《广告法》规定的内容准则的违法行为，违反《广告法》规定的行为规范的违法行为。

第十二条 违反《广告法》规定的内容准则，且广告未停止发布的，对当事人（广告主、广告发布者）的处罚种类应当含有“责令停止发布广告”。

当事人（广告主）委托多个第三方主体发布广告，且广告违法内容相同的，应当视作不同的违法行为，合并计算所有广告费用。

第十三条 广告案件查处过程中，要准确区分广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人在广告活动中的不同角色和作用，根据违法事实和情节合理适用处罚裁量：

（一）广告主应当对广告违法行为承担主要责任，对广告主的处罚裁量不轻于对其他广告活动主体的处罚裁量，广告主有证据表明其受到欺骗或其他主体未履行委托事项的除外；

（二）适用《广告法》第五十五条第三款处罚时，广告内容的虚假性超出一般审慎注意能力，广告经营者、广告发布者已核对广告内容但无法辨明的，不承担法律责任；广告内容明显违背科学常识、生活常理、基本市场规律，或者广告经营者、广告发布者已被告知广告内容虚假的，即使已核对广告内容，也与广告主共同承担法律责任；

（三）适用《广告法》第五十八条第三款处罚时，广告经营者、广告发布者与广告主共同承担法律责任；

（四）对广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定的违法行为，且广告内容违法的，可作为裁量参考情节，依据具体违法广告的处罚条款进行处罚；不涉及具体广告或广告内容不违法的，作为独立的违法行为进行处罚；

（五）广告发布者违反《广告法》第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，应当处五万元以上十万元以下的罚款；

（六）广告代言人实施了《广告法》第六十二条第（一）、（二）、（四）项规定的违法行为的，应当并处违法所得一点五倍以上二倍以下的罚款。

第十四条 本裁量基准关于罚款数额或幅度的规定，“以上”、“不低于”、“不少于”包括本数，“以下”、“低于”、“少于”不包括本数，法定最高倍数或最高金额的“以下”包括本数。

第十五条 本裁量基准自2017年2月10日起实施，有效期至2020年6月30日。