【发布部门】北京市高级人民法院【发文字号】京高法发[2004]222号【发布日期】2004.07.29【实施日期】2004.07.29【效力级别】地方司法文件

为依法支持和监督行政执法机关对网吧等互联网上网服务营业场所的监督管理行为，维护本市文化安全和正常的管理秩序，保护公民、法人以及其他组织的合法权益，特别是保护未成年人的身心健康，依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）等有关规定，结合本市整治网吧等互联网上网服务营业场所的实际情况，对本市法院审理此类案件中的有关问题明确如下：

一、关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的指导思想

全市法院要从维护首都政治、文化安全的高度，充分认识全国整治网吧等互联网上网服务营业场所的重要性、必要性，要从大局出发，坚决依法支持文化、工商、公安等行政执法机关依法对网吧等互联网上网服务营业场所开展的专项整治工作。人民法院在审理此类案件时对违法事实的审查，要重在审查主要证据是否充分，在对个案审查中，要充分考虑行政机关在查处时取证的必要性和可能性。在案件审理中，既要坚持依法办案，维护当事人的合法权益，又要坚持法律效果与社会效果的有机统一。

二、互联网上网服务营业场所的认定

（一）根据《条例》第二条第一款的规定，互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。凡同时具备以下四个条件的，应当认定为互联网上网服务营业场所：第一，通过计算机等装置提供经营服务；第二，向社会公众开放；第三，提供互联网上网经营服务（含局域网，下同）；第四，该场所是营业性场所，即以营利为目的的经营场所，包括网吧、电脑休闲室等。

（二）以电脑学校、劳动职业技术培训班、电子阅览室、计算机房等名义变相经营网吧行为的营业场所，符合上述条件的可以认定为互联网上网服务营业场所。

（三）学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用《条例》规定。

（四）设立互联网上网服务营业场所应依法取得《网络文化经营许可证》和营业执照。未依法取得《网络文化经营许可证》和营业执照或者证照不全的互联网上网服务营业场所属于黑网吧。

三、关于网吧等互联网上网服务营业场所的执法主体及其职责权限的认定

（一）对互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并对依法设立的互联网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理，根据《条例》规定应是文化行政部门的职责权限。互联网上网服务营业场所经营单位违反《条例》的规定，实施以下违法行为应由文化行政部门依法进行查处。当事人对该查处行为不服提起行政诉讼的，文化行政部门为适格的被告：

1．涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》尚不够刑事处罚的；

2．在规定的营业时间以外营业的；

3．接纳未成年人进入营业场所的；

4．经营非网络游戏的

具有以下情形之一的，可以认定为经营非网络游戏的行为：

（1）未与互联网接通，通过局域网方式从事游戏等经营活动的；

（2）已经形成局域网，并与互联网接通，但将部分或者全部计算机等装置物理断开，通过局域网方式从事游戏等经营活动的；

（3）其他经营非网络游戏的情形；

5．擅自停止实施经营管理技术措施的；

6．未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的；

7．向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的；

8．其他违反《条例》规定的行为。

（二）对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无证照或者证照不全的违法经营活动，根据《条例》规定应是工商行政管理部门的职责权限。互联网上网服务营业场所经营单位违反《条例》的规定，实施以下违法行为应由工商行政管理部门依法进行查处。当事人对该查处行为不服提起行政诉讼的，工商行政管理部门为适格的被告：

1．擅自设立互联网上网服务营业场所的

未依法取得《网络文化经营许可证》和营业执照，设立通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务经营活动的网吧、电脑休闲室等营业性场所属于擅自设立互联网上网服务营业场所。

2．擅自从事互联网上网服务经营活动的

有以下情形之一的，属于擅自从事互联网上网服务经营活动的违法行为：

（1）未依法取得《网络文化经营许可证》和营业执照，擅自从事互联网上网服务经营活动的；

（2）已经取得《网络文化经营许可证》，但未依法取得营业执照，擅自从事互联网上网服务经营活动的；

（3）被吊销《网络文化经营许可证》，尚未到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，擅自继续从事互联网上网服务经营活动的；

（4）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事互联网上网服务经营活动的；

（5）超出核准登记的经营范围，擅自从事互联网上网服务经营活动的；

（6）其他擅自从事互联网上网服务经营活动的。

3．其他违反《条例》规定的行为。

（三）对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，根据《条例》规定应是公安机关的职责权限。公安机关依照《条例》等规定对互联网上网服务营业场所经营单位违反《条例》规定的行为进行查处。当事人对该查处行为不服提起行政诉讼的，公安机关为适格的被告。

四、关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的法律适用

（一）《条例》与《无照经营查处取缔办法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规在适用上要注意衔接，应准确认定各自的适用对象、范围、执法机关及其职责权限等。

（二）在本市查处网吧等互联网上网服务营业场所无照经营行为时，根据特别法优于一般法原理以及《无照经营查处取缔办法》的有关规定，一般应优先适用《条例》。

（三）《条例》没有规定的其他无照经营行为，适用《无照经营查处取缔办法》。

（四）网吧等互联网上网服务营业场所不是娱乐场所，对网吧等互联网上网服务营业场所非法经营行为进行查处时不适用《娱乐场所管理条例》。

五、其他

全市法院在审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件时，如遇到行政机关执法权限不清、交叉问题，难以准确认定被告诉讼主体资格，以及法律适用上的较大争议等问题，应及时报告高级法院。

本意见由北京市高级人民法院行政审判庭解释。