【发布部门】北京市高级人民法院民二庭【效力级别】地方司法文件

为了更好地审理商事纠纷案件，充分发挥司法审判维护社会经济秩序的职能作用，同时，为了协调全市三级法院商事审判的裁判尺度，提高法院的公信力，北京市高级人民法院民二庭针对全市法院2007年审理的二审商事发回重审、改裁和改判案件中存在的问题进行调研，形成本调研报告。

一、2007年全市法院二审商事案件发回重审、改判、改裁的基本情况

（一）2007年二审商事案件数量在一定程度上有所下降

2004年审结的商事案件共3645件；2005年审结的商事案件共5163件，比2004年上升41.6 % ；2006年审结的商事案件共5325件，比2005年上升3.1%；2007年审结的商事案件共4696件，比2006年下降11.8%。

（二）2007年二审发回重审、改判、改裁率上升幅度较大（参见表一）

2004年，全市法院二审审结的商事纠纷案件发回重审、改判、改裁率约为12.24 % ； 2005年约为8.4%，比2004年下降 3.84 % ；2006年约为8.9%，比2005年上升0.4% ；2007年约为10.47%，比2006年上升1.58%。

表一：2004 ～2007年全市法院二审发回重审、改判、改裁案件所占比率的情况

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│年份　│审结案件│审结案件总数│改判、改裁│改判、改裁│改判、改裁案件│

│　　　│　总数　│升降比例情况│案件总数　│比例情况　│比例升降情况　│

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│2004年│3645件　│*46.5%　　　│446件　　 │12.24%　　│*1.01%　　　　│

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│2005年│5163件　│*41.6%　　　│434件　　 │8．4%　　 │*3.84%　　　　│

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│2006年│5325件　│*3. 1%　　　│469件　　 │8.9%　　　│*0.4%　　　　 │

├───┼────┼──────┼─────┼─────┼───────┤

│2007年│4696件　│*11．8%　　 │504件　　 │10.47%　　│*1.58%　　　　│

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（三）二审发回重审、改判、改裁案件的案由变化不大

2007年二审发回重审、改判、改裁的案由仍为借款合同纠纷、加工承揽合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷和农村承包合同纠纷等案由。但保险合同纠纷、股东权纠纷、物业合同纠纷、证券合同纠纷也占有一定比例。

二、2007年全市法院一审商事案件被发回重审、改裁和改判案件的主要情况和存在的问题

（一）发回重审案件的主要情况和存在的问题

1．因对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未进行审理和判决的，被二审法院发回重审，表现为以下几个方面：

（1）未针对当事人的诉讼请求进行裁判，且对主要事实认定不清，被二审法院发回重审。例如，崔茂勇诉吴煜涛、第三人延庆县大榆树镇高庙屯村民委员会土地承包经营权纠纷案（一审案号是〔2006]延民初字第2696号，二审案号是[2007]一中民终字第847号），崔茂勇起诉要求法院对崔茂勇与高庙屯村经济合作社签订《投资开发大南沟协议书》的合同效力进行确认，并要求吴煜涛停止侵害崔茂勇经营权的行为。一审法院判决认定第三人高庙屯村委会与吴煜涛所签订的《荒地、荒滩承包合同》中关于小南沟、崔家坟地块的部分无效。‘吴煜涛不服一审法院上述判决，其上诉请求是请求二审法院撤销一审法院民事判决，改判驳回崔茂勇的一审诉讼请求。二审法院经审理认为，崔茂勇起诉主张确认其与原高庙屯村经济合作社签订的《投资开发大南沟协议书》的效力，要求吴煜涛停止侵害其经营权的行为，而一审法院并未针对崔茂勇的诉讼请求进行裁判，而是判决第三人高庙屯村委会与吴煜涛所签订的《荒地、荒滩承包合同》中关于小南沟、崔家坟地块的部分无效。且一审法院在对吴煜涛承包的小南沟、崔家坟地块（其中地22.3亩、滩21.66亩）是否已经全部由原高庙屯村经济合作社交给崔茂勇投资开发未予审查的情况下，认定高庙屯村委会将已经由崔茂勇投资开发且尚未到协议解除期限的地块再次发包给他人，属认定事实不清，故二审法院将该案发回重审。

又如，北京天北大通创业投资有限公司诉河南华林塑料集团有限公司、北京市力珉律师事务所股权转让侵权纠纷案（一审案号是[2005]二中民初字第7929号，二审案号是[2006]高民终字第00460号）股权转让侵权纠纷案，该案原告北京天北大通创业投资有限公司在一审的诉讼请求是要求河南华林塑料集团有限公司赔偿其经济损失600万元，而一审判决判令河南华林塑料集团有限公司给付原告北京天北大通创业投资有限公司股权转让款500万元。一审判决违反《民事诉讼法》不告不理的民事权利处分原则，程序违法，故发回重审。

（2）因漏判，被二审法院发回重审。例如，乌鲁木齐达龙网络有限公司诉乌鲁木齐中正清和科技有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是[2007]丰民初字第01781号，二审案号是[2007]二中民终字第09608号），乌鲁木齐达龙网络有限公司起诉时主张6项诉讼请求，但在其未明确放弃其中1200万元货款诉讼请求的情况下，一审法院对该请求未审理也未处理，被二审法院发回重审。

2．因违反法定程序，影响案件正确判决，被二审法院发回重审，表现为以下几个方面：

（1）诉讼主体在一审法院判决前已被注销，被二审法院发回重审。例如，北京市东风花木园艺场诉北京中石化劳动服务公司、北京石化百川加油站联营合同纠纷案（一审案号是〔2005〕朝民初字第23000号，二审案号是[2007]二中民终字第17357号），北京石化百川加油站在一审法院判决前已被注销，因诉讼主体有误，被二审法院发回重审。

（2）因合议庭成员未参加庭审，被二审法院发回重审。例如，中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行诉冯健、北京坤厚房地产开发股份有限公司借款合同纠纷案（一审案号是[2006］朝民初字第21666号，二审案号是［2007」二中民终字第9067号），该案合议庭成员不仅未参加庭审，且存在两个版本的民事判决书，被二审法院发回重审。

（3）对应适用普通程序审理的案件适用简易程序审理，被二审法院发回重审。例如，北京诚华电子设备公司资产与债权债务清算组诉北京智硕科贸集团买卖合同纠纷案（一审案号是〔2006〕朝民初字第12004号，二审案号是[2007]二中民终字第6519号），该案于2006年4月5日立案，于2006年12月19日结案，属适用简易程序有误，被二审法院发回重审。

3．必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，被二审法院发回重审。例如，中新经济发展总公司北京房山分公司诉北京双良混凝土有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是[2005］朝民初字第5545号，二审案号是「2007」二中民终字第3380号），一审法院未追加必须参加诉讼的当事人，不仅遗漏当事人，且对法律关系也认定不当，被二审法院发回重审。

4．对应该审计的事项未予审计或未按规定确定审计机构，致使未查清案件的有关事实，被二审法院发回重审。例如，淄博金城钢结构工程有限公司诉北京建通士鼎钢结构建筑工程有限公司承揽合同纠纷案（一审案号是[2006〕通民初字第895号，二审案号是[2007]二中民终字第05990号），按照2005年2月1日起施行的《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定（试行）》的规定，双方当事人应当协商选择鉴定机构，当事人选择仍不一致时，各级法院应当填写《委托司法鉴定移送表》，并将相关材料统一报送高级人民法院，由高级人民法院负责确定司法鉴定机构。但一审法院未按照上述规定的程序确定鉴定机构，在当事人选择不一致时，自行决定鉴定机构进行鉴定，而不是上报高级人民法院确定鉴定机构，被二审法院发回重审。

5．因一审法院对当事人举证责任分配不当，导致判决认定事实不清，且适用法律有误，被二审法院发回重审。例如，北京戴德梁行物业管理有限公司诉北京市东方恒信律师事务所诉讼代理合同纠纷案（一审案号是「2006」二中民初字第9476号，二审案号是〔2007」高民终字第372号），北京市东方恒信律师事务所是否及时将二审判决书交于北京戴德梁行物业管理有限公司是本案争议的焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定，因对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，一审法院判决北京戴德梁行物业管理有限公司对何时收到二审判决书负有举证责任不当，被二审法院发回重审。

6．因一审判决认定事实错误或一审判决认定事实不清，被二审法院发回重审。例如，北京长城澳通工程设备销售有限公司诉北京巨安金润房地产开发有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是［2006］朝民初字第2602号，二审案号是[2007」二中民终字第3463号），因有证据证明被告北京巨安金润房地产开发有限公司有收到货物的事实，但一审法院判决却认定原告北京长城澳通工程设备销售有限公司没有受到货物，判决驳回原告北京长城澳通工程设备销售有限公司起诉不当，被二审法院发回重审。

（二）改裁案件的主要情况及存在的问题

1．二审法院撤销原判决，裁定指令一审法院继续审理的情况

（1）一审法院将适格的被告认定为不适格的被告有误。例如，潘国林与被告北京城建集团有限责任公司买卖合同纠纷案（一审案号是[2007]海民初字第27190号，二审案号是「2007」一中民终字第15347号），潘国林向北京城建集团有限责任公司的工地供货后便与城建集团之间形成了事实上的买卖合同关系。一审法院认定双方之间不存在合同关系，裁定驳回潘国林的起诉。二审法院认为城建集团是该案适格的被告，裁定指令一审法院继续进行实体审理。

（2）一审法院将应由法院审理的案件认定为属于公安部门管辖有误。例如，交通银行股份有限公司北京东单支行诉北京赛博天地科技发展有限公司等借款合同纠纷案（一审案号是［2006]二中民初字第6770号，二审案号是[2007]高民终字第00641号），一审法院认为因公安部门已经以合同诈骗罪正式立案，该案件不属于经济纠纷案件为由，裁定驳回原告的起诉。二审法院认为，公安部门立案侦查通知书以及立案决定书仅证明公安机关对涉嫌经济诈骗的行为进行立案侦查，且有关涉嫌经济犯罪的行为的性质以及该行为对本案借款合同、保证合同的签订、履行具有何种程度的影响尚无充分证据证明。故一审裁定驳回原告起诉，事实和法律依据不足，裁定撤销一审裁定，指令继续审理。

（3）一审法院因举证分配责任不当裁定驳回原告起诉有误。例如，永邦（北京）传媒广告有限公司诉北京友协国际旅行社有限公司其他合同纠纷案（一审案号是「2007］东民初字第2684号，二审案号是「2007」二中民终字第11774号），一审法院认为永邦（北京）传媒广告有限公司虽依据与北京友协国际旅行社有限公司门市运营中心签订的合同向北京友协国际旅行社有限公司主张权利，但因北京友协国际旅行社有限公司否认其与该门市运营中心的关系，故裁定驳回永邦（北京）传媒广告有限公司起诉。二审法院认为，北京友协国际旅行社有限公司虽然否认该门市运营中心的章不是其公司的公章，但北京友协国际旅行社有限公司并未就此提供相应证据佐证，一审法院在未进一步查清案件相关事实的情况下，裁定驳回永邦（北京）传媒广告有限公司的起诉不妥，故裁定撤销一审裁定，指令继续审理。

又如，北京广源京达托运处诉北京辉煌灿烂大康国际物流有限公司货运代理合同纠纷案（一审案号是[2007]丰民初字第07667号，二审案号是[2007］二中民终字第11797号），一审法院认为，北京广源京达托运处提供的证据不足以证明其与北京辉煌灿烂大康国际物流有限公司存在货物运输代理合同关系，故裁定驳回北京广源京达托运处的起诉。二审法院认为，北京广源京达托运处持有北京辉煌灿烂大康国际物流有限公司出具的内容为“今收到成都京达交来线路押金10万元正”的收据原件，且在二审过程中，向法院提交了由北京辉煌灿烂大康国际物流有限公司业务负责人和北京广源京达托运处法定代表人共同签署的成本利润分配单，故裁定撤销一审裁定，指令继续审理。

2．二审法院撤销原判决，裁定驳回原告起诉的情况

（1）因二审期间发生新的事实被改裁的情况。例如，苏苗钢诉北京大北农科技集团有限责任公司、北京盈泰伟业包装印刷有限公司代位权纠纷案（一审案号是［2007］海民初字第11216号，二审案号是［2007］一中民终字第14893号），该案在二审法院期间，北京大北农科技集团有限责任公司向法院提交新证据，证明大兴区法院已经将北京大北农科技集团有限责任公司对北京盈泰伟业包装印刷有限公司的40万元债务执行完毕，该案苏苗钢起诉代位权纠纷的债权已消灭，故裁定驳回苏苗钢的起诉。

（2）一审法院因诉讼主体不适格被改裁的情况。例如，范圆诉惠定国投资合同纠纷案（一审案号是〔2007〕海民初字第13584号，二审案号是〔2007]一中民终字第9495号），一审法院认为，在惠定国同意范圆撤资退股的情况下，惠定国有义务承担返还范圆投资款的责任，故判决惠定国退还范圆投资款6万元。二审法院经审理认为，中文导航公司代惠定国收取了范圆的投资款，故裁定撤销一审法院判决，驳回范圆的起诉。

（3）一审法院因适用“一事不再理”原则有误被改裁的情况。例如，北京清大高科系统控制有限公司诉北京华迪代克技贸有限责任公司买卖合同纠纷案（一审案号是「2007」海民初字第11165号，二审案号是[2007]一中民终字第08100号），一审法院认为，根据已生效的判决书，可以确定北京华迪代克技贸有限责任公司没有违约事实发生，故判决驳回北京清大高科系统控制有限公司的诉讼请求。二审法院经审理认为，由于该案与「2005]海民初字第17279号案基于同一合同，现北京清大高科系统控制有限公司在该案中对北京华迪代克技贸有限责任公司起诉违反“一事不再理”原则，一审法院以判决方式驳回北京清大高科系统控制有限公司的诉讼请求有误，故裁定驳回北京清大高科系统控制有限公司的起诉。

3．因一审法院对管辖问题处理不当被二审法院改裁的情况

（1）一审法院因对管辖权有争议的案件处理不当被改裁的情况。例如，北京市皇苑大酒店诉德州亚太集团有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是[2006]海民初字第12851号，二审案号是[2007］一中民终字第1362号），该案双方当事人依据同一份合同分别以加工承揽合同纠纷和买卖合同纠纷为由向海淀区人民法院和山东省德州市德城区人民法院提起诉讼。前者于2006年4月13日立案，于2006年11月10日作出判决；后者于2006年3月29日立案，于2007年3月20日作出判决。二审法院认为，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第2条和第4条规定：“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。”该案是双方当事人基于同一法律事实，以不同的诉讼请求分别向两地人民法院提起的诉讼，由于山东省德州市德城区人民法院立案在先，海淀区人民法院立案在后，根据上述司法解释的规定，该案应当移送山东省德州市德城区人民法院审理，故裁定将该案移送至山东省德州市德城区人民法院审理。

（2）一审法院因当事人未能举证证明存在买卖合同关系而依合同履行地确定管辖法院有误被改裁的情况。例如，朱德明诉北京建工集团有限责任公司买卖合同纠纷案（一审案号是[2007]延民初字第3112号，二审案号是[2007]一中民终字第11931号），一审法院以朱德明的经营地及北京建工集团有限责任公司的建筑施工地均在北京市延庆县内为由，驳回北京建工集团有限责任公司的管辖权异议。二审法院经审查认为，依据《民事诉讼法》第24条关于因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，以及最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》关于口头购销合同纠纷案件不依履行地确定案件管辖的规定，该案因朱德明未举证证明其与北京建工之间签订书面买卖合同，故不应依据合同履行地确定本案的管辖，而应依据被告住所地确定管辖法院，故改裁将该案移送至北京市宣武区人民法院审理。

（3）一审法院因对当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定中的两个以上人民法院管辖的处理不当被改裁的情况。例如，北京华能自动化仪表研究所诉阿城继电器股份有限公司买卖合同管辖权异议案（一审案号是[2007]海民初字第17700号，二审案号是「2007］一中民终字第12253号），双方当事人对管辖的法院约定不明，二审法院经审理认为，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第24条“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖”之规定，双方当事人在合同中关于选择管辖的约定无效。因该案被告阿城继电器股份有限公司住所地及合同履行地均在黑龙江省哈尔滨市阿城区，故依据《民事诉讼法》第24条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，该案应由黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院管辖，故改裁将该案移送至黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院审理。

（4）一审法院因对担保合同纠纷的管辖处理不当被改裁的情况。例如，宁夏大元化工股份有限公司诉宁都创业投资有限公司等委托理财合同纠纷管辖异议案（一审案号是[2006]一中民初字第15587号，二审案号是〔2007〕高民终字第127号），当事人签订的委托协议中未约定管辖法院，但在担保协议书中约定管辖法院为银川市人民法院。一审裁定将案件移送银川市中级人民法院审理。二审裁定认为，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法）若干问题的解释》的有关规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当依据主合同确定管辖。该案主合同未约定管辖法院，因此，应当依照《民事诉讼法》的规定确定管辖法院。因该案被告宁都创业投资有限公司住所地在北京，故一审法院有管辖权，故改裁撤销一审裁定，继续进行实体审理。

（5）一审法院因对基于追偿权纠纷的管辖处理不当被改裁的情况。例如，北京恒华房地产开发有限公司诉马喜超案（一审案号是[2007]东民初字第3520号，二审案号是[2007]二中民终字第14258号），二审法院经审理认为，该案系保证人北京恒华房地产开发有限公司在代借款人马喜超向贷款人华夏银行北京灯市口支行履行还款义务后，依照法律规定向马喜超追偿所引起的纠纷，虽然北京恒华房地产开发有限公司、马喜超与华夏银行北京灯市口支行签订的《个人住房贷款借款合同》中约定“因履行本合同发生纠纷协商无效时，任何一方均应在乙方（即华夏银行北京灯市口支行）所在地人民法院通过诉讼解决”，但该协议管辖的内容只约束借款合同项下发生的权利义务的争议，不能约束追偿权案件的管辖法院，因此，一审法院依据借款合同中关于管辖的约定确定该案的管辖法院不当，该案应由被告马喜超的住所地人民法院管辖，故改裁将该案移送至北京市西城区人民法院审理。

（6）一审法院因对当事人关于仲裁的约定处理不当被改裁的情况。例如，奥特斯（中国）有限公司诉北京首信股份有限公司案（一审案号是［2006〕朝民初字第21570号，二审案号是〔2007」二中民终字第02120号），二审法院经审理认为，双方当事人签订的协议第2条约定：“发生纠纷应协商解决，协商不成，依法提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁”，鉴于中国国际经济贸易仲裁委员会设在北京，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第3条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，双方关于纠纷解决方式的约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。奥特斯公司应就该纠纷提交仲裁机关解决，人民法院对该案没有管辖权，故改裁驳回奥特斯（中国）有限公司的起诉。

（三）改判案件的主要情况及存在的问题

1．一审法院对违约金处理不当被改判的情况

（1）一审法院对原告关于给付违约金的请求未支持被改判。例如，北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司诉东方家园网络信息有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是〔2006〕丰民初字第14972号，二审案号是[2007]二中民终字第06301号），东方家园网络信息有限公司购买北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司产品，因东方家园网络信息有限公司拖欠货款，北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司起诉请求给付货款及违约金。一审法院认为，东方家园网络信息有限公司在北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司未交付产品检验证书情况下，未及时付款不构成违约，故判决未支持北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司关于违约金的诉讼请求。二审法院经审理认为，东方家园网络信息有限公司不仅已经实际使用产品，且未向北京凯达宏业设备配件工程有限责任公司索要检验证书，故改判东方家园网络信息有限公司应支付违约金。此类案件还有7件。

（2）一审法院对违约责任认定有误被改判。例如，（原审原告、原审反诉被告）北京世中兴业房地产经纪有限公司（以下简称中兴业公司）诉（原审被告、原审反诉原告）北京博泰隆房地产开发有限公司（以下简称博泰隆公司）其他委托合同纠纷案（一审案号是[2006]二中民初字第15586号，二审案号是〔2007〕高民终字第00375号），博泰隆公司委托中兴业公司销售房屋，双方约定签订协议3日内，中兴业公司向博泰隆公司交纳保证金500万元，在协议履行完成后10日内，博泰隆公司一次性退还给中兴业公司。中兴业公司以博泰隆公司单方强行终止合同，起诉要求其返还保证金500万元。一审判决认为，为保证合同履行，中兴业公司交付了500万元保证金，现合同已解除，博泰隆公司应当返还该保证金。二审判决认为，中兴业公司向博泰隆公司交纳的500万元保证金，是为了保证合同履行的金钱担保。该款最终能否返还取决于中兴业公司的履约情况，因中兴业公司仅完成了40％左右的销售任务，已构成对博泰隆公司的违约，且该违约行为导致了合同的解除，因此，应从500万元保证金中扣除60%，即300万元作为因违约赔偿博泰隆公司的经济损失，故改判博泰隆公司返还中兴业公司保证金200万元。

又如，（原审原告，原审反诉被告）新太科技股份有限公司（以下简称新太公司）诉（原审被告，原审反诉原告）北京国创科技有限公司（以下简称国创公司）买卖合同纠纷案（一审案号是[2005]一中民初字第11255号，二审案号是[2007」高民终字第00128号），新太公司以国创公司不支付设备、验收款为由起诉要求国创公司支付欠款及违约金；国创公司以新太公司未按约交货以及维修保养环节造成其损失为由，反诉要求新太公司支付违约金、赔偿损失。一审判决认为，在初验结束后至新太公司诉讼前，国创公司从未以任何形式向新太公司提出系统运行中出现故障或任何问题，应当视为系统是正常的。在此情况下，判决国创公司给付新太公司所欠合同款9，912，000元及违约金1，998，000元。二审判决认为，合同约定交货时间是2003年9月9日，新太公司发货在2003年9月18日至11月25日，已构成违约，应按合同约定支付违约金。此外，虽然在工程验收证书上记载：“基本达到设计要求的各项指标”，但同时在“存在的问题及解决办法”栏目中写明的问题始终未解决。且最终用户曾致函国创公司提出设备存在故障希望解决，但新太公司一直未能解决故障，因此，最终用户未出具付款确认函，但最终用户长期使用设备从事赢利活动，国创公司应当向新太公司支付初验款，至于终验和尾款因尚未进行终验，支付终验款和尾款条件不成就，国创公司可暂不支付，待终验完成后，新太公司可以向国创公司请求。故改判新太公司给付国创公司违约金1，998，000元，国创公司给付新太公司初验款6，684，000元。

（3）一审法院对违约金认定过高被改判。例如，张立东诉中国建筑第八工程局买卖合同纠纷案（一审案号是〔2007〕海民初字第5980号，二审案号是[2007〕一中民终字第6437号），一审法院判决中国建筑第八工程局给付张立东货款400，047.19元及违约金1，100，129.77元。二审法院认为，赔偿性违约金是损失赔偿额的预定，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。该案中国建筑第八工程局未按期向张立东支付尚欠货款，造成张立东损失是不争的事实，但付款协议中“如不能按期完成，支付总欠款的数量日0.5％计息，自此协议日期计”的约定，明显高于张立东的违约损失额，且一审判决中国建筑第八工程局向张立东支付1，100， 129.77元违约金明显过高。改判中国建筑第八工程局给付张立东货款400，047.19元及违约金（自2005年9月22日起至2007年3月26日止，以400，047.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。此外，北京联轩科技发展有限公司诉北京福郁华混凝土有限公司买卖合同纠纷案（二审案号是「2007〕一中民终字第3123号）、（原审原告、反诉被告）北京南北恒通物流有限公司诉（原审被告、反诉原告）北京市仁爱教育研究所运输合同纠纷案（二审案号是「2007］一中民终字第9539号）、彭维兴诉彭维春返还财产及损害赔偿纠纷案（二审案号是「2007］一中民终字第10588号）等均属于这类情况。

2．一审法院对股权转让处理不当被改判的情况

虽然公司类纠纷在二审发回重审、改裁和改判案件的所占的比例不算大，但涉及股权转让纠纷类型的案件相对较多，主要存在以下几个方面的问题：

（1）一审法院将工商登记机关作为判断股权转让的唯一标准不当被改判。例如，吴亚娇诉北京天达盛小商品批发市场有限公司一般经营合同纠纷案（一审案号是「2006］丰民初字第21272号，二审案号是[2007]二中民终字第10001号），目标公司天达盛市场的股东有王建成和李盛德，王建成将持有的天达盛市场股份中的50％转让给吴亚娇，吴亚娇出资60万元，由王建成收取并出具收据，该股权转让行为得到其他股东的认可。一审法院以吴亚娇受让股权的行为未在工商登记机关办理登记为由，判决解除股权转让协议，且判决天达盛市场及王建成返还吴亚娇出资款人民币60万元。二审法院经审理认为，吴亚娇是否取得股东资格是该案争议的焦点。吴亚娇已实际履行了出资义务，且公司的其他股东对于吴亚娇的股东身份予以认可。虽然，吴亚娇作为股东未在公司登记机关办理相关登记，但由于工商登记仅具有程序性的意义，并不意味必须经登记机关的登记才能取得股东资格，故应认定吴亚娇已取得天达盛市场的股东资格。吴亚娇取得股东资格后，对公司享有的权利是否得到行使，是股东与公司之间的争议，不构成影响吴亚娇取得股东资格的抗辩理由。改判撤销一审法院判决，驳回吴亚娇的诉讼请求。

（2）一审法院将股东退出经营行为认定为股权转让不当被改判。例如，薛丽娟（原审原告、反诉被告）诉徐小林（原审被告、反诉原告）等股东权纠纷案（一审案号是［2006]顺民初字第6938号，二审案号是［2007]二中民终字第03905号），薛丽娟对目标公司山水林公司成立时徐小林占有20％股份的事实没有异议，故徐小林享有20％股权应受法律保护。2003年11月13日，徐小林离开山水林公司之时，为山水林公司出具书面声明，内容为：车已还薛丽娟，薛丽娟单独操作东方金运公司和山水林公司，退出之前，与上述两公司未有任何财务问题，以后上述两公司出现的任何事故与徐小林无关。一审法院判决认为，山水林公司成立时，工商登记股东虽为薛丽娟和徐小林，但徐小林认可注册资金中其未实际出资，山水林公司的股东名册及签发的股东出资证明亦表明山水林公司实际股东仅为薛丽娟，徐小林主张其为山水林公司的实际股东，没有事实和法律依据。故山水林公司成立时，该公司的全部股权属薛丽娟所有，薛丽娟要求法院确认山水林公司注册登记时徐小林名下20％的股权属其所有的请求并无不当，判决：山水林公司注册登记在徐小林名下20％的股权属薛丽娟所有，驳回反诉原告徐小林的诉讼请求。二审法院经审理认为，从上述声明的内容可以看出，它只表达了徐小林要退出公司经营的意思表示。退出经营不等于退出股东身份，因此，该声明并不具有使徐小林丧失股东资格的效力。按照《公司法》的规定，退出股东资格，徐小林要有明确的意思表示，且应依法办理股权转让的手续。因徐小林在山水林公司享有合法的股东身份、依法享有山水林公司20％的股权，故2005年12月30日，薛丽娟在未经徐小林同意的情况下，擅自将徐小林20％股权转让给薛丽莉的行为，属于无权处分行为，故判决薛丽娟将徐小林拥有的山水林公司20％股权转卖的协议无效，驳回薛丽娟的诉讼请求。

（3）一审法院对股权转让行为予以撤销不当被改判。例如，北京邦泰兴业投资集团有限公司诉北京华商通置业发展有限公司股权转让合同纠纷案（一审案号是「2006]一中民初字第6726号，二审案号是「2006」高民终字第1527号），北京邦泰兴业投资集团有限公司与北京华商通置业发展有限公司共同出资成立了目标公司华邦公司，但华邦公司的管理较为混乱。后北京邦泰兴业投资集团有限公司与北京华商通置业发展有限公司签订股权转让协议，约定北京华商通置业发展有限公司将其在华邦公司的3000万股权和对华邦公司享有的其他债权及相关收益、经营管理等各项权利以7000万元的价格转让给北京邦泰兴业投资集团有限公司。后北京邦泰兴业投资集团有限公司向北京华商通置业发展有限公司支付了3000万元股权转让款，并在工商部门完成了股东变更登记手续。现北京邦泰兴业投资集团有限公司以北京华商通置业发展有限公司将其在华邦公司的3000万股权已质押给民生银行，其受到欺诈为由，请求撤销该股权转让行为。一审法院判决，撤销股权转让协议，北京华商通置业发展有限公司返还北京邦泰兴业投资集团有限公司3000万元。二审法院经审理认为，虽然北京华商通置业发展有限公司未将股权质押给民生银行的行为告知北京邦泰兴业投资集团有限公司，但该质押行为因不符合法定生效要件，且北京邦泰兴业投资集团有限公司没有证据证明因此受到损害，故改判撤销一审法院判决，驳回北京邦泰兴业投资集团有限公司的诉讼请求。

3．一审法院对利息认定有误被改判的情况

在2007年二审发回重审、改裁和改判案件中，借款合同纠纷的案由仍占有很大比例，这其中因利息被改判的情况较为普遍，主要存在以下问题：

（1）一审法院对不应由借款人支付的利息判决由借款人支付不当。例如，中国工商银行东城支行诉中国轻工集团公司、中国工艺美术（集团）公司借款合同纠纷案（一审案号是「2006」二中民初字第15773号，二审案号是〔2007］高民终字第00702号），一审法院判决中国轻工集团公司偿还中国工商银行东城支行本金及利息，中国工艺美术（集团）公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向中国轻工集团公司追偿。二审法院经审理认为，依据有关文件，承贷银行挂账停息损失，由有关承贷银行总行与中央财政统一清算。实行挂账停息的时间是1998年12月21日至2003年12月20日，该案借款时间是2003年7月25日至2003年10月10日，即2003年7月25日至2003年12月20日期间的利息、罚息应由工商银行东城支行向财政部门结算，不应向借款人收取，故改判。

（2）一审法院对债权人受让的债权认定有误被改判。例如，中国信达资产管理公司北京办事处诉北京加州肯特木业有限公司借款合同纠纷案（一审案号是「2007〕二中民初字第04742号，二审案号是［2007」高民终字第1671号），该案争议焦点在于利息问题。一审法院认为，对于利息部分，因中国信达资产管理公司北京办事处受让的仅为《流动资金借款合同》项下的部分债权，包括贷款本金572万元及利息305，810.37元，并非受让了该合同项下债权人的全部权利义务，故其要求北京加州肯特木业有限公司按《流动资金借款合同》中有关逾期借款利息计算的约定支付2005年5月21日至欠款付清之日止的利息，法院不予支持。二审法院经审理认为，中国信达资产管理公司北京办事处受让债权的范围系转让协议附件中列明的贷款本金及相应利息，该相应利息应当包括借款合同约定的利息计算标准和方法。转让协议附件中的利息数是基于截至转让基准日计算的，不是指利息的单纯固定数额。故改判肯特公司向信达北京办事处支付572万元的利息至还清之日止。

（3）一审法院对过错责任的认定不当被改判。例如，涿州市农村信用合作联合社诉北京农村商业银行大石窝支行存款纠纷案（一审案号是「2007］一中民初字第3304号，二审案号是[2007］高民终字第01267号），该案双方当事人签订一份存款协议，约定涿州市农村信用合作联合社（以下简称涿州农信社）将2000万元存入北京农村商业银行大石窝支行南尚乐农信社（以下简称南尚乐农信社）。涿州农信社以“吴振华”开户，并预留个人印鉴。后涿州农信社向南尚乐农信社发函，称尚有850万元存款本金和利息未支付，南尚乐农信社负责人对此予以确认。

一审法院判决该协议无效，南尚乐农信社返还涿州农信社460万元及利息，驳回涿州农信社的其他诉讼请求。二审法院判决认为，390万元支票划转虽然表面形式合法，但实质为原南尚乐农信社主任和其他工作人员利用职务便利进行违法犯罪行为所致，故从保证存款人存款安全的原则出发，应认定390万元的划转，不属于南尚乐农信社偿还涿州农信社存款本金的行为。因涿州农信社和南尚乐农信社对存款协议无效均有过错，且涿州农信社将吴振华个人印章交给原南尚乐农信社主任到柜台办理支取存款本息的手续，对上述390万元经济损失的造成以及原南尚乐农信社主任等人的违法犯罪行为得以实施，涿州农信社也存在过错，故上述390万元经济损失的利息损失应当由涿州农信社自行承担。

4．一审法院对诉讼时效认定有误被改判的情况

在 2007年二审发回重审、改裁和改判案件中，因对诉讼时效处理不当的情况有以下几个方面：

（1）一审法院对诉讼时效起算点认定有误被改判。例如，北京市天宇律师事务所诉北京物流经济技术开发公司委托合同纠纷案（一审案号是[2006]通民初字第3020号，二审案号是［2007」二中民终字第06604号），一审法院认为，北京市天宇律师事务所未能向法庭提交有效证据证明其在2001年9月25日后向北京物流经济技术开发公司催要欠款或存在其他诉讼时效中断事项，现已经超过法律规定的诉讼时效期间，故判决驳回北京市天宇律师事务所的诉讼请求。二审法院经审理认为，因北京物流经济技术开发公司于2001年9月24日和9月25日书面表示其所欠的债务待上级单位解决后再予以偿还，故一审法院以该书面表示的次日视为权利人已知道权利受到侵害，而开始计算诉讼时效有误。

（2）一审法院对诉讼时效中断的事实认定不当被改判。例如，北京市国泰安物业管理有限责任公司诉北京市城乡建设第八建筑工程公司供用热力合同纠纷案（一审案号是[2007]丰民初字第10912号，二审案号是[2007]二中民终字第10835号），一审法院以北京市国泰安物业管理有限责任公司起诉要求北京市城乡建设第八建筑工程公司给付2001～2004年供暖费的诉讼请求超过了法律规定的诉讼时效期间为由，驳回北京市国泰安物业管理有限责任公司关于这部分的诉讼请求。二审法院经审理认为，供暖关系具有特殊性和连续性的特点，北京市国泰安物业管理有限责任公司的供暖行为从未间断过，且其向北京市城乡建设第八建筑工程公司职工追索供暖费，应视为向北京市城乡建设第八建筑工程公司追索供暖费，应认定诉讼时效中断，故改判北京市城乡建设第八建筑工程公司给付北京市国泰安物业管理有限责任公司2001～2004年供暖费。

此外，在河南盈之宝汽车销售服务有限公司诉北京盈之宝汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案（一审案号是「2007」朝民初字第12669号，二审案号是[2007」二中民终字第15658号），一审法院也因对诉讼时效中断的事实认定有误被改判。

（3）一审法院将未过诉讼时效认定为已过诉讼时效被改判。例如，北京通州开关有限公司诉北京城乡欣瑞建设有限公司承揽合同纠纷案（一审案号是[2007］丰民初字第11153号，二审案号是［2007〕二中民终字第14514号），该案的争议焦点是北京通州开关有限公司主张权利是否已超过法定诉讼时效。一审法院以北京通州开关有限公司在法定诉讼时效期限内未向北京城乡欣瑞建设有限公司及时主张权利为由，判决驳回北京通州开关有限公司的诉讼请求。二审法院经审理认为，北京城乡欣瑞建设有限公司于2003年12月22日签署的验收证明，应视同验收合格时间，诉讼时效应从2003年12月之后2年即2005年12月开始计算，故一审法院按照双方当事人所签4份承揽合同中最后一份合同约定的交货期限即2005年1月计算诉讼时效不当，予以改判。

（4）一审法院将已过诉讼时效认定为未过诉讼时效被改判。例如，三河市公路管理站诉北京现代都市建筑工程有限公司租赁合同纠纷案（一审案号[2006〕朝民初字第22841号，二审案号是[2007]二中民终字第04826号），三河市公路管理站已明知北京现代都市建筑工程有限公司的工作人员早已调离该单位，仍多次要求其还款，一审法院认定该追款行为构成诉讼时效中断不当，二审法院改判驳回三河市公路管理站的诉讼请求。

三、对2007年全市法院二审商事案件发回重审、改裁和改判案件存在问题的解决思路

（一）处理违约金问题应把握的原则

1．关于违约金的性质

《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此，对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。

2．关于违约金过高的主张方式问题

审判实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，对此，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

3．关于违约金过高的认定标准问题

应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案情况予以裁量。

4．未约定违约金标准的处理

合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％～50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。

（二）处理股权转让合同纠纷应把握的原则

1．应当正确理解股权变更登记对股权转让合同的影响。股权转让后，未经工商变更登记，股权转让合同效力是否会受到影响呢？审判实践中有观点认为，未经工商变更登记，股权转让合同不生效，这种观点是错误的，工商登记不是合同生效的要件。其理由在于：

（1）根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。就股权转让而言，我国现行立法并未规定转让合同必须在办理工商登记后才能生效，经双方当事人达成股权转让协议即生效。

（2）股权变更后，有限责任公司股东在工商管理部门登记的性质应为宣示登记，它与公司设立工商登记的设权性登记性质是不一样的。我国《公司法》和有关公司、企业的登记管理法均规定，公司、企业经核准登记，自取得企业法人营业执照之日起成立。因此，公司的工商登记是决定公司成立、取得独立法人资格的设权程序；而工商管理部门的股东变更登记的性质完全不同，属于宣示性的登记，根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司应当将通过受让股权成为有限责任公司的股东者的姓名或者记载于公司章程和股东名册，并由公司向工商管理部门办理登记变更的手续。就是说，公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，因为公司的确认已经实现，股东的身份已经确定，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。因此，可以认为，股东的工商登记来源于公司的登记，或者说股东的工商登记以公司股东名册为基础和根据，股东权利的获得与行使并不以工商登记程序的完成为条件。两者之间的关系决定了在发生差异的时候，即工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，作为一般原则，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据；在股权转让合同的当事人之间、股东之间、股东与公司之间因为股权归属问题发生纠纷时，当事人不得以工商登记的内容对抗公司股东名册的记录，除非有直接、明确的相反证明。但值得注意的是，根据新《公司法》第33条“公司应当将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人”的规定，只有经过转让变更登记的股权转让协议，才具有对抗第三人的效力。

2．正确理解限制股权转让的规范为任意性条款。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东依照一定的程序将自己的股份转让于其他股东或股东以外投资者的行为。股权转让是一种法律性极强的市场行为，它一方面能够为股东提供退出公司的机制，也有利于提高公司的管理水平和公司的可持续性发展；另一方面也能最大限度地反映财产的价值。加强对股权转让问题的研究将有助于促进社会资源的合理配置，推动市场经济体系的建立和完善。在这里主要结合新《公司法》对有限责任公司股权转让的相关规定进行法律分析。我国《公司法》第72条规定了有限公司的股东可以将其在公司的股权进行有偿转让，根据该条的规定，有限责任公司股权转让有两种形式：一是公司内部股权转让，即股东将股权转让给公司的现有股东；二是公司对外股权转让，即股东将股权转让给现有股东以外的其他投资者。

（1）股权的内部转让。所谓“股权的内部转让”，是指股东之间的转让，即股东将自己的股份部分或者全部让与公司的其他股东。在股权部分转让的情况下，公司股东的股权结构发生变化，股东人数并不因该股权转让而改变；在全部股权转让的情况下，股东人数会相应地减少，受让股权的股东的股权比例会相应的增加。由于股权的内部转让并不改变公司的信用基础，不导致新的股东加人，不改变原有股东的合作关系，对有限责任公司的人合和资合特性不产生实质性影响，为此，新《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”可见，该条规定对有限责任公司股东之间的股权转让行为几乎没有任何限制性的规定，只要不存在违法行为，股权在公司股东内部之间的转让是自由的，无需征求公司其他股东或公司的意见，完全由股东之间自行协商决定，其他股东无权干涉。但需要明确的是，有限责任公司股权内部自由转让并不是《公司法》的强制性规定，而是任意性规定，允许公司通过章程对公司股权内部转让作出限制性规定。

（2）股权的外部转让。所谓“股权的外部转让”，是指部分股东将自己的股权部分或者全部转让于股东以外的第三人。全部股东将股权全部转让于他人，将导致公司被兼并，不属于有限公司股权转让的范畴；股东转让部分出资与他人，股东人数会相应增加；部分股东转让全部出资与他人，会引起股东身份的变动，也可能引起股东人数的增加或者减少。有限公司的人合性特点体现为股东之间具有较强的人身信用关系，股东将股权转让与股东以外的第三人，有可能破坏现有股东之间的和谐与信赖。为此，新旧《公司法》对此都做了相对于股权内部转让而言的限制性规定。新《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其股权时必须经其他股东过半数同意。股东应就其转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满30日不答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”此外，新《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按转让时各自的出资比例行使优先购买权。”可见，有限责任公司股权外部转让时，其他股东在同等条件下有优先购买的权利，这种立法制度设计有利于保护现有股东的利益及符合有限责任公司的人合性特点。

（3）新《公司法》允许公司章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定。《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”公司章程是公司的自治规则，是公司组织和经营基本制度建设的基础。新《公司法》允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的其他规定，体现了新法对公司自治的充分尊重，说明新《公司法》对有限责任公司股权转让的规范无论是股权的内部转让还是股权的外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。

（三）如何处理利息损失赔偿的问题

利息损失赔偿属于违约情形发生后当事人实际损失赔偿项。在民商事案件中，如果当事人利息事先未约定利息，在一方迟延付款时，对方仍有权主张迟延付款利息损失。但在审判实践中，仍应当注意如何处理当事人未约定利息损失的情况。通常情况下，主要按中国人民银行规定的同期贷款利率计算迟延付款所生的利息损失。应当明确的是，公平合理原则是法官确定迟延付款利息计算标准的主要依据，可以从以下两个方面来考虑：

1．以弥补债权人因对方迟延付款所受的损失为标准

债权人的损失可分为两类：一类是现实的损失，主要指债务人如不迟延付款，债权人至少可以获得银行同期存款利率计算的利息；另一类是预期的损失，主要指债务人如不迟延付款，那么基于债权人自身的经营性质、能力等实际情况，可能获得比同期银行存款利率计算所得利息更高的收益。在实际损失下，只要以银行同期存款利率计算逾期利息损失就可以弥补；但是在预期损失下，就需要以高于存款利率的贷款利率或者更高的利率标准来弥补债权人的损失。确定债权人预期损失的有无和大小，需要结合具体个案来确定。

2．以剥夺债务人因迟延付款所承受的利益为标准

债务人迟延付款所获得的利益也可以分为两类：一类是消极的利益，主要指债务人迟延付款，则使用逾期的价款至少要支付银行同期贷款利率计算的利息；另一类是积极的利益，主要指债务人迟延付款，那么基于债务人的经营性质、能力等实际情况，可能获得的比同期银行贷款利率计算所得利息更高的收益。在消极利益下，只要以银行同期贷款利率计算逾期利息就可以有效地获取债务人因迟延付款所受的利益，但是在积极利益下，就需要以高于贷款利率其他利率标准来弥补债权人的损失。这就需要结合个案特点，以确定积极收益的有无和大小。以债务人因迟延付款所受的利益为标准，符合法律不保护非法利益的原则。

依据上述两个标准，债务人以银行同期存款利率支付逾期利息是最基本的和最低的计算标准。基于公平原则，需要考虑债权人的预期损失和债务人的积极利益。但无论是以预期损失为标准，还是以债务人的积极利益为标准，其对应的利率标准至少是银行同期贷款利率。所以，在考查具体个案特殊情形的基础上，法官判决以银行同期贷款利率为主要计算标准可能更符合公平原则和双方当事人的利益平衡。最高人民法院公布的案例也多以银行同期贷款利率为计算标准。

（四）审理诉讼时效案件应注意的问题

诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的权利，即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》已于2008年9月1日起开始施行。在审判实践中应注意以下几个问题：

1．债权请求权适用诉讼时效的规定

这是因为债权请求权以财产利益为内容，不具有支配性。若债权人长期怠于行使该权利，将使法律关系处于不确定状态，不利于维护社会交易的稳定，故债权请求权适用诉讼时效的规定。值得注意的是，关于支付存款本息请求权、兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权以及基于投资关系产生的缴付出资请求权作了除外规定。

2．当事人未提出诉讼时效抗辩时，法院不应主动释明

理由在于诉讼时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，司法不应过多干涉义务人是否行使这一权利，这是民法意思自治原则的根本要求；此外，当事人在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，属于当事人自由处分的范畴，司法也不应过多干涉。

3．义务人二审提出诉讼时效抗辩不应得到法院支持

但应注意的是，义务人在二审期间有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的，法院应当予以支持。但这一例外，不使用再审程序。

4．诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断

权利人以“提起诉讼”的方式主张权利的，由于其请求保护权利的对象为法院，故只要其向法院提交起诉材料或者口头起诉，就应认定其向法院提出了权利主张，就构成诉讼时效中断，而无需等待法院受理。这样的规定，不仅更符合诉讼时效中断制度的立法目的，也有利于保护权利人的权利。

四、减少二审发回重审、改判案件比例的建议

（一）应加强业务学习不断提高法律适用的能力和水平

商事案件的日趋复杂和多样化，对法官适用法律的能力提出了更高的要求。因此，商事法官必须加强业务学习，尤其是要对新出台的重要法律法规和司法解释及时学习和研究，掌握立法精神并能准确理解法律条文的内涵，这样才能具备较高的法律素质，才能高水平地适用法律。

（二）二审法院应以改判为原则，以发回重审为例外

因为发回重审是一种成本高、诉程长、整体效率低且易给当事人造成诉累的结案方式，应当谨慎适用。公正是审判的灵魂，司法公正体现了社会正义，离开了公正，商事审判就失去了存在价值。而迟来的公正则失去了它应有的价值，造成了实质上的不公正。公正与效率强化了诉讼效益观念，对法院而言，就是以最低的审判成本来实现司法公正；对当事人而言，就是以最小的诉讼投人实现自身的权利。因此，二审法院应该在坚持公正的前提下追求效率，以改判为原则，以发回重审为例外。对确实需要发回重审的，应当在判决书中写明具体理由和具体要求，不仅对下级法院产生拘束力，也便于下级法院付诸实施。

（三）加强调解工作，促使当事人“案结事了”减少上诉

调解是法院解决纠纷的一种诉讼方式，贯穿于民事诉讼的整个过程中，是法院处理民事案件的重要方法。调解结案的优势在于：首先，调解是在双方互相谅解、共同协商的基础上进行的，既解决纠纷，又维护团结，不仅有助于双方今后保持良好关系，更重要的是起到定纷止争的作用；其次，调解不仅避免上诉的诉累，而且维护当事人的合法权益和正常的经济秩序；再次，调解书一经签收即具有法律效力，不必像判决书那样等待生效期限，且其制作方法比判决书简便，能为当事人节省诉讼时间；最后，调解书与判决书具有同等法律效力，不影响当事人申请执行。可见，调解结案是社会效果最好的结案方式。但调解对法官也提出了更高的要求：法官不仅要有高尚的职业道德、丰富的业务知识、严谨的法律思维和判断能力、娴熟的审判技能等，还应不断提高个人的修养，尽力给当事人以正直、热情、博学、廉洁的印象。这样，其主持的调解就有很强的权威和感召力，加上其自身熟练和过硬的调解能力，就可以有效、能动地推进调解工作的进行，促使当事人“案结事了”，减少上诉。