【发布部门】北京市高级人民法院【发文字号】京高法发[2002]366号【发布日期】2002.12.27【实施日期】2002.12.27【效力级别】地方司法文件

为保证北京市各级人民法院审理民商事纠纷案件裁判原则的统一性，保障司法审判程序与案件实体处理的公正、合法，规范法官的审判行为，进一步提高全市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判质量，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（以下简称《合议庭规定》）等有关法律及相关司法解释的规定，结合北京市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判经验和实际情况，制定本意见。

一、因一审法院违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形

第一条 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第181条规定的情形。

第二条 严重违反法定程序的其他情形：

（一）诉讼手续不符合法律规定的；

（二）更换合议庭成员未告知诉讼当事人的；

（三）开庭审理程序严重不符合法律规定的；

（四）审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的；

（五）双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的；

（六）适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的；

（七）违反《合议庭规定》第十一条、第十五条、第十六条、第十七条规定，未经合议庭复议或者未经审判委员会讨论决定即以少数人意见对案件作出处理的。

第三条 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。

二、对一审裁判的实体方面予以改判或者发回重审的情形

第四条 一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的，直接依法改判；二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。

第五条 一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。

第六条 一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致显失公平，且二审法院能够查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。

二审法院经审理后，认为无法直接改判的，应当发回重审。

第七条 当事人在二审程序中依法提交了《证据规定》规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。

二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。

第八条 一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的，二审法院应当发回重审。

当事人仅对案件的部分事实不予认可，二审法院应当在查明该部分案件事实后，直接依法改判。

第九条 当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的，如无新证据支持其否认的主张，已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的，二审法院应当维持原判。

依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的，二审法院应当直接改判。

第十条 两审法院对适用法律认识不一致时，二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。

三、对一审法院行使自由裁量权的民商事上诉案件的处理原则

第十一条 在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定：

（一）最高人民法院已经明确的统一的指导意见；

（二）最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则；

（三）市高院的书面指导性意见或市高院推荐的参阅案例。

在无法律、法规、相关司法解释及上述有关规定的情况下，可以适当行使自由裁量权。

第十二条 一审法院行使自由裁量权后，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）一审法院行使自由裁量权，既未违反法律、法规规定幅度，又未违反法律规定的基本原则的，二审法院应予维持原判；

（二）因一审法院行使自由裁量权，导致一审判决违反法律、法规规定幅度或者违反法律规定的基本原则的，二审法院应当直接改判。

第十三条 两审法院对一审自由裁量结果存在不同认识时，二审法院能够确定一审判决的自由裁量结果确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。

四、对一审法院行使释明权的民商事上诉案件的处理原则

第十四条 一审法院认为需经审计、鉴定等工作才能查明案件事实，而各方当事人均未提出申请的，一审法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请审计、鉴定等工作予以明确。

对此类上诉案件，二审法院按照下列情形处理：

（一）经一审法院充分释明并询问后，各方当事人虽均未提出审计；鉴定等申请，但上诉人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉，二审法院经审理认为确需进行此类查证工作的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确；

（二）经二审法院依本条第（一）项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决；

（三）经二审法院依本条第（一）项规定询问后，各方当事人仍未提出申请的，二审法院应当维持原判。

第十五条 各方当事人在一审中未提出审计、鉴定等申请，一审法院亦认为无审计、鉴定等调查工作之必要，但在案件审结后，当事人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉的，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）二审法院经审理认为无需进行审计、鉴定等调查工作的，且一审判决在原有证据条件下并无不当，二审法院应当维持原判；

（二）二审法院认为必须进行此类查证工作，否则将导致案件的主要事实不清的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确；

（三）经二审法院依本条第（二）项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决；

（四）经二审法院依本条第（二）项规定询问后，各方当事人仍不提出申请的，二审法院应当维持原判。

第十六条 当事人依照法定程序主动向一审法院提出审计、鉴定等申请，并办理了相关诉讼手续的，一审法院未进行此类查证工作即迳行判决，上诉人以此为由提出上诉后，二审法院认为审计、鉴定与否不影响对案件事实的认定，且一审判决在原有证据条件下并无不当的，应当维持原判。

二审法院认为必须进行此类查证工作方能查明案件事实，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。

第十七条 一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并依照《证据规定》第三十五条的规定处理。

经一审法院行使释明权后，当事人对一审法院裁判提起上诉的，二审法院经审理，按照下列情形，分别处理：

（一）当事人虽然变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释已明确规定了对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定条件，而一审判决未依此正确认定的，二审法院应当改判；

（二）当事人变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定并无明确规定，且一审裁判并无不当的，二审法院应当维持原判；

（三）经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉；

（四）经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的民事行为（或者合同）的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

第十八条 一审法院未行使本《意见》第十七条规定的释明权，当事人仅以一审裁判对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）二审法院认为一审裁判并无不当的，应当维持原裁判；

（二）二审法院认为一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定确有错误，需要予以部分改判，否则将导致裁判显失公平的，应当直接改判；

（三）二审法院认为一审法院对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定错误，二审必须对一审裁判认定的全部案件事实予以推翻，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。

第十九条 在一审诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，一审法院应当予以确认。

当事人既未承认也未否认的，一审法院应当充分释明，并询问和要求当事人对承认或者否认予以明确。

经一审法院充分释明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的自认。

第二十条 当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中自认，在一审或者二审中又对此自认予以反悔的，一审法院和二审法院对其反悔应不予认定。但下列情形除外：

（一）当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的；

（二）当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的；

（三）当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。

第二十一条 一审法院依本《意见》第十九条第三款视为一方当事人自认，在二审审理中，另一方当事人对此自认的案件事实明确表示有争议的，视为该自认予以撤回。二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。

第二十二条 一审法院未行使本《意见》第十九条第二款所述释明权，直接采用一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据作为定案依据，另一方当事人以此事实认定有误提起上诉的，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。

五、对涉及法院审理范围的民商事上诉案件的处理原则

第二十三条 一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。

对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，但调解不成的，应当发回重审。

第二十四条 一审法院以补正裁定形式更改一审判决主文实体内容的，二审法院应当在查明案件事实后，直接依法改判。

第二十五条 二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。

第二十六条 二审法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理时，发现在上诉请求以外，一审裁判结果确有违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的情形的，应当予以改判或发回重审。

六、附则

第二十七条 本《意见》适用于北京市各级人民法院审理的民商事纠纷案件。

第二十八条 本《意见》自下发之日起施行。

附：北京市高级人民法院对《北京市关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见（试行）》中有关问题的说明

一、关于制定《北京市高级人民法院关子民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）的背景及目的

自1999年1月至2002年8月的近四年间，在我市法院二审民商事纠纷案件的审结数量不断攀升的情况下，案件改判率和发回重审率却呈现出逐年下降的趋势。2001年，全市法院二审审结的民商事纠纷案件改判率近11％，比2000年下降4％，比1999年下降5．9％；发回重审率2．7％，比2000年下降近3％，比1999年下降2．7％。2002年1～8月，全市法院二审审结的民商事纠纷案件的改判率为9．3％，比2001年同期下降3．5％；发回重审率为2．3％，比2001年同期下降1％。这充分说明我市各级法院对民商事纠纷案件的审判质量和审理水平都在不断地提高。同时，市高院民二庭通过与一、二中院及部分基层法院的相关业务庭就发回重审和改判案件交换和征求意见，了解到三级法院在对上诉案件发回重审和改判的裁判标准问题存在着较大分歧，因此，认为为保证我市法院审理民商事纠纷案件裁判原则的统一性，保障司法审判程序与案件实体处理的公正、合法，规范法官的审判行为，进一步提高全市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判质量，有必要在对改判和发回重审案件的整体情况加以分析的基础上，进一步统一认识，制定出对今后全市法院民商事一、二审审判工作具有指导作用的操作性较强的裁判标准和意见。

为此，市高院民二庭将此作为2002年本庭调研课题之一。2002年3月，《意见》（讨论稿）的初稿完成后，作为全市法院民商事审判工作会议材料在会上进行分组讨论，初步征求了各院的意见。2002年9月，《意见》（讨论稿）正式完成，并于10月中旬分别在一、二中院召开了西片和东片征求意见会议，广泛地征求全市各院有关领导和审判长的意见。在再次对《意见》（讨论稿）进行全面修改的基础上，又请中国人民大学、中国政法大学等高校的部分专家、学者对《意见》（讨论稿）进行了理论指导与论证，最终形成了目前的《意见》（送审稿）。

二、关于《意见》的基本理念及结构体系

（一）依照我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定，二审法院对上诉案件的处理主要包括四种情形：

第一，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

第二，原判决适用法律错误的，依法改判；

第三，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

第四，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

依照上述规定，二审法院对上诉案件作出处理的认定标准主要应从审判程序、案件事实和有关证据的认定、法律适用三个方面考虑。其中，对案件事实和有关证据的认定，属于案件实体审理的问题；法律的具体适用，则涉及法官自由裁量权和释明权的适当行使问题。因此，本《意见》基本上围绕上述三个方面对民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题加以明确。

所持基本理念为：

1．必须严格依照法定程序审理案件。

2．在程序公正的基础上，适当宽泛二审法院在案件实体方面对上诉案件改判和发回重审的标准。

（1）能够维持原判的，尽量维持原判；

（2）无法维持原判的，如二审法院能够查明案件事实，则应当在依法查明案件事实的基础上直接改判。但依法应当发回重审或者因二审法院不能查明案件事实，需发回重审的除外；

（3）法官应当适当行使自由裁量权和释明权。

（二）具体结构体系为：

第一部分：关于程序方面若干问题的意见，第一条至第三条；

第二部分：关于实体方面——案件事实与证据认定的若干问题的意见，第四条至第十条；

第三部分：关于行使自由裁量权的若干问题的意见，第十一条至第十三条；

第四部分：关于行使释明权的若干问题的意见，第十四条至第二十二条；

第五部分：关于涉及法院审理范围的若干问题的意见，第二十三条至第二十六条；

第六部分：附则，第二十七条、第二十八条。

三、对本《意见》中有关具体问题的说明

（一）关于本《意见》的法律依据。

制定本《意见》的主要法律依据是我国的《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称民诉法司法解释）。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（以下简称《合议庭规定》）以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关证据规则的适用、法院审理范围、合议庭工作规定等涉及民事诉讼程序方面的规定，亦为本《意见》的制定依据。

（二）关于本《意见》在程序方面的具体适用问题。

诉讼程序的合法与公正，是法院依法正确行使审判职能，公正裁判，保护当事人合法权益，维护社会秩序和经济秩序稳定的重要保障，严格依照法定程序审理案件是司法审判中应当遵循的基本原则。因此，本《意见》在诉讼程序方面适用的基本原则就是：依照我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，对于一审法院在案件审理中违反法定程序的，二审法院一律应当发回重审。其宗旨就是要坚决杜绝我市法院在民商事审判中，有因违反法定程序而影响案件正确处理的情形发生。

所谓“法定程序”是指《民事诉讼法》及其司法解释以及其他相关规定中明确、具体规定适用的民事诉讼普通程序和简易程序。

同时，《民事诉讼法》、民诉法司法解释以及其他相关规定对简易程序的适用又有某些不同于普通程序的特殊规定。主要有：

《民事诉讼法》第一百四十五条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。”其中，《民事诉讼法》第一百二十二条是关于普通程序中，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，公开审理的，应当公告的规定。第一百二十四条是关于普通程序法庭调查顺序的规定。第一百二十七条是关于普通程序法庭辩论顺序的规定。

《证据规定》第八十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。”其中，第三十二条是关于被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩的规定。第三十三条第三款是关于法院指定的举证期限不得少于30日的规定。第七十九条是关于裁判文书对证据采纳公开与否的规定。

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条的规定（下述）。

因此，本《意见》在程序方面的具体适用应当遵循以下原则：

第一，凡《民事诉讼法》及其司法解释以及其他相关规定对普通程序和简易程序的具体适用进行明确规定的，一审法院应当严格依照规定审理案件。有发生本《意见》第一部分规定情形的，无论当事人是否就程序问题提起上诉，二审法院均应发回重审。

第二，如果简易程序的适用与本《意见》的规定相冲突，或者无法适用本《意见》规定的，则不适用本《意见》的规定。

1．本《意见》第一条直接援引民诉法司法解释第181条的规定，即属于一审法院在案件审理中违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形：

（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；

（2）未经开庭审理而作出判决的；

（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；

（4）其他严重违反法定程序的。

在适用本《意见》第一条时应当注意：由于最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条规定，“适用简易程序审理的案件，当事人同时到庭的，可以径行开庭进行调解。调解前告知当事人诉讼权利义务和主持调解的审判人员，在询问当事人是否申请审判人员回避后，当事人不申请回避的，可以直接进行调解。调解不成的或者达成协议后当事人反悔又未提出新的事实和证据，可以不再重新开庭，直接作出判决”，因此，此种情况不适用民诉法司法解释第181条规定的第（2）项情形，即“未经开庭审理而作出判决的”情形。

2．由于民诉法司法解释第181条第4项“其他严重违反法定程序的”规定属弹性条款，不具有实际操作意义，因此，本《意见》第二条结合审判工作实践，将该第4项规定加以细化。其中：

（1）第（一）项中的“诉讼手续”是指：

第一，《民事诉讼法》第五章第二节、第十二章和第十三章以及民诉法司法解释中规定的有关诉讼代理人的诉讼手续，一审普通程序起诉与受理阶段、审理前的准备阶段的诉讼手续，及简易程序的诉讼手续。

第二，《证据规定》中规定的与证据的形式和程序性要求有关的手续。

第三，其他相关规定中规定的民事诉讼手续。

（2）第（二）项依据最高人民法院《合议庭规定》（法释[2002]25号）第三条“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”的规定，将一审法院在案件审理中更换合议庭成员未告知诉讼当事人，作为二审法院应当发回重审的情形之一。

（3）第（三）项中“开庭审理程序严重不符合法律规定”是指与《民事诉讼法》第十二章和第十三章及民诉法司法解释中有关开庭审理的规定严重不符的情形。主要包括：

第一，未在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人的；

第二，公开审理，但未公告的；

第三，开庭审理时，合议庭成员未全部出庭，或者虽出庭，但中途擅自离庭的；

第四，开庭审理时，未告知当事人有关的诉讼权利义务，或者未询问当事人是否提出回避申请的；

第五，未依照《民事诉讼法》规定的开庭审理程序进行法庭调查、质证及法庭辩论等工作的。

3．本《意见》第三条部分援引民诉法司法解释第183条的规定，该规定为“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人”。

（三）关于本《意见》在案件实体方面的具体适用问题。

依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，二审法院对上诉案件进行实体审查的内容主要包括：对案件事实的调查和对有关证据的认定以及对法律适用的审查。因此，本《意见》第二部分内容是就案件实体方面的事实调查和证据认定问题的规定。

1．本《意见》第四条是依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定制定的，目的是确立二审法院在实体方面的改判、发回重审的基本原则。

2．本《意见》第五条至第九条系对证据认定问题的规定，即二审法院如何具体适用《证据规定》的有关规定，对一审判决进行审查的问题。

（1）第五条、第六条，针对的是当事人在一审程序中“恶意不举证”，到二审才举证的情形。

所谓“恶意不举证”主要是指在一审程序中，对不属于《证据规定》第四十一条、第四十三条第二款规定的证据，即对不属于“新的证据”的证据，当事人因其自身过错而非客观原因，在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证的行为。

《证据规定》第四十一条规定的一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

该条规定的二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限后满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

《证据规定》第四十三条第二款规定：当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

因此，本《意见》第五条、第六条所述证据不属于《证据规定》第四十一条、第四十三条第二款规定的证据。

依据《证据规定》第四十三条第一款的规定，“当事人举证期限后满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，故本《意见》对当事人在一审程序中“恶意不举证”，到二审才举证的情形所确立的基本原则是：二审法院对该证据不予采纳。原审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。但二审法院经审理后，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致裁判显失公平的，应当直接改判；认为无法直接改判的，应当发回重审。

必须明确的是：依据《证据规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，一审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”的规定，一审恶意不举证，二审才提交有关证据的一方当事人应当负担相关的合理费用和由此扩大的直接经济损失，主要应当包括：二审诉讼费用和在二审期间对方当事人请求的“由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失”。

（2）第七条，针对的是当事人在二审程序中依法提交了新的证据的情形。

本条所述“新证据”是指符合《证据规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第二款规定的“新的证据”。

本条规定中的“依法”是指依照法定程序提交新的证据。除提交证据的手续、证据格式等要符合《民事诉讼法》及其司法解释的规定外，提交证据的时间必须符合《证据规定》第四十二条第二款的规定，即“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”。

本条根据二审法院审理的不同情况，分别规定了改判或者发回重审的情形。但在二审法院依法改判时，同样应当依据《证据规定》第四十六条的规定，判令提供新证据的当事人负担相关的合理费用和由此扩大的直接经济损失，即二审的诉讼费用、在二审期间对方当事人请求的由此增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用以及由此扩大的直接经济损失。

（3）第九条，针对的是当事人对其在一审质证中已予以认可的证据，在二审程序中又予以否认的情形。此种情形下的证据，应为在一审经过各方当事人质证，且当事人主动认可的证据，其中，既包括对一方当事人有利的证据，也包括对一方当事人不利的证据。因此，本条规定针对的情形不同于本《意见》第十九条所针对的当事人“自认”的情形（下文将详述），在具体适用时，不可与本《意见》第十九条规定混淆。

3．本《意见》第十条，确立了在两审法院对法律适用认识不一致时，以二审法院的认定为准的终审权威性原则，即：二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。

（四）关于本《意见》在自由裁量权的适当行使方面的具体适用问题。

1．所谓“自由裁量”，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面临证据，通过其在法庭上的所见、所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实的确认，酌情对案件作出裁判的情形。

2．衡量法官是否适当行使自由裁量权的标准应从两方面考虑：

第一，由于行使自由裁量权的前提条件，仅限于既无明确的法律、法规规定，又无相关司法解释，以及相关的指导意见、审判原则、有关政策等规定的情况，因此，只有在此种情形下，法官才能对案件进行酌情裁判。对于已有法律、法规、司法解释及其相关的指导意见、审判原则、有关政策等规定的，不应行使自由裁量权；

第二，法官行使自由裁量权应当不违反法律、法规等规定的幅度，或者法律规定的基本原则。

本《意见》第十一条、第十二条就是从上述两方面对二审法院审查一审法官自由裁量权的行使适当与否的标准进行规定。

3．本《意见》第十一条中：

（1）“指导意见”和“审判原则”是指《最高人民法院公报》和最高人民法院民二庭编《民商审判指导与参考》（原《经济审判指导与参考》，现已出版五卷）中公布的有关文件、领导讲话、生效判决及案例中所体现的指导性意见和审判原则。

（2）“参阅案例”是指市高院研究室编《参阅案例》和市高院民二庭编《北京商事审判》中的有关指导性意见及参照案例、推荐案例。

（3）本条第二款中的“适当行使”是指在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，法官结合相关法学理论、商业习惯、法官自身的审判经验和生活阅历等，在法律、法规规定的幅度内或者法律规定的基本原则下，进行自由裁量。

4．本《意见》第十三条，确立了在两审法院对一审自由裁量结果存在不同认识时，以二审法院的认定为准的终审权威性原则，即：二审法院能够确定一审判决的自由裁量结果确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。

（五）关于本《意见》在释明权的适当行使方面的具体适用问题。

1．所谓“释明权”，是指当事人在诉讼过程中的声明或陈述意思不清楚、不充分，或者提出了不当的声明或陈述，或者所举的证据不够而认为所举的证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或者把不当的予以排除的一种诉讼指挥权能。

设定释明权的宗旨除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能地防止当事人由于自己未适当行使诉讼权利而导致其丧失该权利的情况发生。因此，释明权的适当行使，对于法院审判工作具有非常重要和必要的作用。法院如果没有进行适当的释明工作，就会影响其裁判的合法性和公正性。

2．行使释明权的前提条件：

（1）当事人的声明及陈述，其意旨不明确的，可予释明；

（2）当事人所为声明及陈述，不适当的，应通过释明加以清除；

（3）当事人提出的诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。

结合上述释明权的行使要件，本《意见》对法官促使当事人补充申请查证工作、改变不适当的诉因以及明确对不利证据是否自认这三种易引起两审法院认识不统一的释明权的适当行使进行了规定，以期确立我市法院适当行使释明权的基本原则，统一司法裁判标准，依法充分保障当事人的诉讼权利。

3．行使释明权的诉讼程序。

由于在多数情况下，法官是在开庭审理过程中或者在开庭审理后对是否行使释明权以及如何适当行使释明权作出判断，这就涉及到适当行使释明权的程序问题。但目前尚无这方面的相关规定。因此，在这里试对释明权行使程序的原则加以确定，以供我市法院在民商事审判实践中参考：

（1）审判长或合议庭（含独任审判）的其他成员（以下简称法官）在开庭审理前能够确定应行使释明权的，应当在开庭审理之前适当行使释明权。

（2）法官在开庭审理过程中认为应行使释明权的，应当休庭合议。经过合议庭进行评议后认为应行使释明权的，应当在法庭辩论终结前适当行使释明权。如能够通过当庭合议确定是否应当行使释明权的，也可当庭合议。适用简易程序的除外。

（3）法官在开庭审理后，认为应行使释明权的，应当由合议庭进行评议（适用简易程序的除外）。经过合议庭评议，认为符合行使释明权的情形，同意行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。

（4）合议庭在开庭审理后，对案件进行评议中，认为应行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。

4．本《意见》第十四条至第十六条系关于法官对当事人申请审计、鉴定等补充查证工作的释明权行使的规定。

在此种释明权的行使中，应当遵循以下原则：

（1）关于审计、鉴定等查证程序的启动。

依据《证据规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，必须强调：启动审计、鉴定等查证程序要以当事人申请为前提，对双方当事人均申请的，或一方申请、另一方同意的，一般就启动了此种程序；如果只有一方当事人申请，另一方当事人虽然不同意，但没有足够的证据予以反驳的，法院也可以启动此种程序。否则法院不主动对当事人争议的问题提起此种程序。只有在为防止国家利益或社会公共利益受损害的案件中，法院才得不依当事人申请，而是根据案件的审理工作的需要，对双方当事人争议的问题，依据职权直接启动审计、鉴定等查证程序。无论哪一种情况，此种程序的申请启动权和为了证明而履行的申请义务、举证义务均在当事人，实现查证工作和作出裁判的决定权在法院，这也是跟举证责任的性质和分配原则相适应的。

（2）法官适当行使此项释明权应当包括两方面内容：

首先，法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请法院委托有关部门进行审计、鉴定等工作予以明确。其中，“充分释明”是指法官在行使释明权时，不仅应告知负有举证责任的当事人可以申请审计、鉴定等查证工作，而且还应告知该当事人相关的法定程序和需办理的诉讼手续，并说明在法院指定的期限内无正当理由不提出上述申请，视为其放弃举证的权利，应当对该部分案件事实承担举证不能的法律后果。

其次，应当在当事人依法定程序提出申请并办理了相关诉讼手续后，启动审计、鉴定等查证程序。如果当事人提出申请后，不愿交纳相关费用，不愿提供相关材料，则应当依据《证据规定》第二十五条第二款规定，当事人拒绝履行上述义务的，视为对举证权利的放弃，其应当承担举证不能的后果。

5．本《意见》第十七条、第十八条系关于法官对当事人所主张的不妥当诉因予以清除或者改变的释明权行使的规定。

《证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定单证期限。”

依据上述规定，法官对于当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，即当事人所主张的不妥当诉因，应当行使“除去不当”的释明权。

在行使此种释明权时，需要注意以下几个问题：

（1）此种释明权的行使，不受《证据规定》第三十四条规定的限制。

《证据规定》第三十四条是关于举证时限和证据失权的规定，即“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限后满前提出”。而法官行使除去或改变不当诉因的释明权不受此限制，经法官释明后，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。如法院认为需要对证据重新进行质证或者双方当事人均要求重新质证的，仍可依法进行质证程序。

（2）关于如何适当行使此种释明权，即法官应如何“告知”的问题。

最高人民法院《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》在对《证据规定》第三十五条规定的解释中对此问题进行了说明。根据该说明所确立的原则，需从三方面考虑：

首先，在案件审理过程中，法官认为当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不符合法律规定时，应该休庭合议，以体现合议的严肃性。经过合议认为，如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的，合议庭可以继续开庭，这时就不用告知当事人合议庭的认定了。如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，那么合议庭就应当在继续开庭后告知当事人。

其次，关于如何具体告知，最高人民法院的说明认为，合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么。同时，为避免当事人讼累，法院应就可能出现的法律关系或者民事行为，要求当事人举证，告知当事人可以变更诉讼请求，使对自己有利，并告知当事人，如果当事人不变更诉讼请求的，人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。其之所以不赞成明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，主要理由有二：一是合议庭作出认定后，一旦庭长、院长或者审判委员会不同意合议庭的认定，就很可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；二是案件还没有审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。

再次，就告知的方式问题，最高人民法院的说明中认为，合议庭采用口头告知的方式即可，不过书记员应当将此准确地记入笔录，并让当事人在笔录上签名，以免日后当事人否认合议庭告知而无据可查。

（3）本《意见》第十七条第二款第（三）项、第（四）项对在一审法院行使此种释明权后，当事人仍不变更诉讼请求的情形下，一审法院应如何处理作出规定。由于在此情况下，如当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，属于原告起诉的双方当事人之间的法律关系不正确或者不存在，即诉讼主体（被告）有误，因此，一审法院应当从程序上裁定驳回原告的起诉，以便使原告在明确法律关系后，重新起诉正确的被告；如当事人主张的民事行为（合同）的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，则属于在双方当事人法律关系已确定的情况下，对民事行为、案件事实效力认定的实体问题，一审法院应当从实体上判决驳回原告的诉讼请求。

6．本《意见》第十九条至第二十二条系关于法官促使当事人对其是否“自认”的意旨予以澄清的释明权行使的规定。

（1）所谓“自认”是指当事人对不利于自己事实的承认。

《证据规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”

《证据规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

（2）依据《证据规定》的上述规定，“自认”应当从以下四个方面加以理解：

第一，自认是一方当事人对另一方当事人陈述的于己不利的案件事实的承认，其必须是明确表示的，且必须于诉讼过程中作出才发生免除举证责任的效力。

第二，关于代理人的承认。

代理人在代理权限范围内作出承认的，视为当事人的承认。但是，由于委托代理的形式和权限不同，代理人对案件主要事实的承认能够直接导致对方诉讼请求也同时被承认的情形，由于涉及到当事人对实体权利的处分问题，应当在法律上加以必要的禁止和限制；但经特别授权的代理人对另一方当事人陈述的事实和诉讼请求的承认，仍将视为当事人本人的承认。

代理人的承认虽然超出了其代理的权限范围，但当事人在场对其承认未作否认表示的，视为当事人自己的承认。

第三，诉讼中的自认能够撤销，但应有严格的条件。

对于当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中已经自认，即“明示自认”的，如果当事人在一审或者二审诉讼中又予以反悔，一审法院和二审法院对其反悔应不予认定。除非出现下列情况，明示自认可以撤回，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判：

①当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的；

②当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的；

③当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。

对于经一审法院充分释明并询问后，一方当事人仍不明确表示肯定或者否定，其行为被视为对该项事实的自认，即“默示自认”的，在二审审理中，如果另一方当事人对此自认的案件事实明确表示有争议的，应当视为该默示自认予以撤回。二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。

第四，法院基于当事人的自认作出的裁决，当事人上诉后二审法院不得在不具备上述撤回自认的条件下，改变原裁判。即使因当事人在二审对一审程序中所作的自认反悔并符合上述撤回自认的条件，致使二审法院改判或发回重审的，也不宜将一审法院依当事人在诉讼中的自认作出的裁决认定为错案。

因此，对一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据，另一方当事人既未表示承认也未否认的情形，属于当事人的自认意旨不明确，法官应当行使释明权，即充分释明并询问和要求另一方当事人对承认或者否认予以明确，并将此过程认真记录在卷。其中：

“充分释明”是指对当事人不明确表示自认与否的法律后果进行说明。

“询问”是指审判人员就一方当事人陈述的真实性而向另一方当事人（自认方）进行的核对和发问。

（3）本《意见》第二十二条规定的“二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判”，是指二审法院通过审理，根据所查明的事实和证据情况，分别作出维持原判、改判或者发回重审的处理。因为在二审中，一审未明确自认意旨的一方当事人是上诉人，其依法具有提出上诉主张的权利和承担举证责任的义务，所以，在此种情形下，已无行使释明权之必要，二审法院应当在查明事实后，依据不同情况，分别作出处理，而不可一概而论。因此，本条未对处理结果做具体规定。

（六）关于本《意见》在法院审理范围方面的具体规定。

本《意见》第二十三条至第二十六条系就两审法院对各自审级的案件审理范围的规定。

《民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

民诉法司法解释第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条将二审法院的审理范围更进一步明确规定为：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”

根据上述规定，本《意见》就一、二审法院的案件审理范围确定了以下原则：

（1）一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。

（2）二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审查，即二审应当为上诉审。

二审法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，发现在上诉请求以外，一审裁判结果确有违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的情形的，应当予以改判或发回重审。

（3）依据民诉法司法解释第182条的规定，对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，但调解不成的，应当发回重审。

（4）一审法院以补正裁定形式更改一审判决主文实体内容的，属于适用法律错误，二审法院应当在查明案件事实后，直接依法改判。

（七）关于本《意见》“附则”的说明。

1．本《意见》第二十七条是关于本《意见》适用范围的规定。

本《意见》适用于我市法院审理的商事纠纷案件。由市高级法院民二庭、市第一、第二中级法院的民三庭、民四庭、铁路运输中级法院经济庭以及各基层法院的原经济庭、各铁路运输基层法院的经济庭试行。在本《意见》试行一段时间后，再由市高级法院决定是否根据试行的具体情况，将其修改为全市各级法院的各民事审判庭统一适用的指导意见。

2．本《意见》第二十八条规定的“本《意见》自下发之日起施行”，是指本《意见》下发后，凡我市各级法院未审结的一审、二审商事纠纷案件均适用本《意见》的规定。