【发布部门】北京市高级人民法院【发布日期】2018.04.20【实施日期】2018.04.20【效力级别】地方司法文件

案例一：

“一种冷再生催化剂循环方法及其设备”发明专利无效行政纠纷案

二审案号：（2017）京行终1711号

合议庭：刘晓军、樊雪、陈曦

原审原告：中国石油化工股份有限公司石油化工科学研究院（简称中国石化研究院）

被告（被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）

第三人（上诉人）：李莉

案情：

李莉拥有名称为“一种冷再生催化剂循环方法及其设备”的200810146601.8号发明专利（简称本专利）。中国石化研究院请求专利复审委员会宣告本专利无效。专利复审委员会经审查作出第27479号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），决定维持本专利有效。中国石化研究院不服并提起诉讼。北京知识产权法院认为，本专利权利要求1、11中均存在的“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间”并不是其与附件1、附件14相比所存在的区别技术特征，被诉决定对此认定错误，其基于对“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间属于区别技术特征”进而认定本专利具有创造性的结论是错误的，遂判决撤销被诉决定并责令专利复审委员会重新作出决定。李莉不服原审判决并提起上诉。

北京市高级人民法院认为，本专利权利要求1公开了催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间，以及催化剂冷却器下游催化剂混合缓冲空间设置有一个、两个或多个催化剂出口的技术特征，其中关于本专利权利要求1、11中均存在的“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间”的技术特征，而包括附件1、附件14在内的本案全部现有技术证据均未公开该技术特征，同时本案也没有证据表明在催化剂冷却器中设置混合缓冲空间是本领域的公知常识，故本专利权利要求1、11中均存在的“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间”的技术特征，构成本专利相对于附件1和附件14的区别技术特征，且中国石化研究院也没有提供有效证据证明对本专利所属技术领域来说，在“催化剂冷却器下游”设置“催化剂混合缓冲空间”已经构成公知的技术手段。因此，“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间”这一区别技术特征足以使本专利权利要求1、11具有创造性，在此基础上专利复审委员会关于本专利创造性的认定并无不当。北京市高级人民法院二审判决撤销原审判决并驳回中国石化研究院诉讼请求。

点评：

本案是一起典型的涉及石油化工领域专利创造性判断的专利授权确权行政纠纷案件，该案明确了以下规则：在石油化工领域专利创造性的判断中，专利技术特征是否被现有技术公开，要结合本领域普通技术人员的认知水平，看现有技术中是否公开对应的技术特征及其技术效果。本案中，尽管在本专利所属技术领域混合缓冲空间的功能作用属于本领域的公知常识，但本专利在“催化剂冷却器下游”设置“催化剂混合缓冲空间”却并不是本领域技术人员容易想到到的技术特征，且无效请求人也没有提供有效证据证明对本专利所属技术领域来说，在“催化剂冷却器下游”设置“催化剂混合缓冲空间”已经构成公知的技术手段。因此，“催化剂冷却器下游设有催化剂混合缓冲空间”这一区别技术特征足以使本专利权利要求1、11相对与对比文件具有创造性，在此基础上专利复审委员会关于本专利创造性的认定并无不当。需要指出的是，本专利的被许可人因实施本专利技术获得了2015年度国家科学技术进步二等奖，本专利的发明人兼被许可人的法定代表人为此受到党和国家领导人的接见。因此，本案受到了产业界的广泛关注。

案例二：

“远程软件服务系统”发明专利侵权纠纷案

二审案号：（2017）京民终206号

合议庭：刘晓军、蒋强、陈曦

原告（上诉人）： 北京速帮网络技术有限公司（简称速邦公司）

被告（被上诉人）：同方股份有限公司（简称同方公司）

被告（被上诉人）：天津零时空信息技术有限公司（简称零时空公司）

案情：

速邦公司指控同方公司、零时空公司生产销售的零时空远程服务软件及其提供的服务侵害其“远程软件服务系统”的发明专利权，并索赔600万元。零时空网站对外宣称涉案软件线上销售记录为：分享版服务套装99元×31233套；无忧版149元×54326套。一审法院认定同方公司、零时空公司构成侵权，但零时空网站显示的销售记录并非其真实的财务数据，判决同方公司、零时空公司停止侵权并赔偿50万元。速邦公司提起上诉。

二审审理过程中，同方公司、零时达公司称网站显示的销售记录仅为“静态数据”，并对零时空网站的服务器内容进行公证，以证明涉案软件的线上销售数量为零。经速邦公司申请，二审法院向苏宁云商集团股份有限公司调取证据。调取的证据显示，涉案软件通过苏宁线下渠道销售额为310万余元。

二审法院认为，公证书记载的数据产生于零时空公司的网站服务器，不能排除修改、删除的可能性，且线上销售为零的数据不合常理，故零时空网站显示的销售记录可以成为酌定赔偿数额的一项参考因素。此外，涉案软件除在线上销售外，还通过国美、苏宁进行线下销售，仅通过苏宁线下销售所得即达310余万元。因此，现有证据足以认定同方公司、零时达公司侵权获利明显超出100万元的法定赔偿上限。为有效保护专利权，实现公平正义，应当在法定赔偿限额之上确定赔偿数额。被控侵权产品是远程服务软件，同方公司、零时达公司还需要雇佣工程师提供人工服务，故不宜将涉案软件的销售收入全部视为因侵权行为获得的利益。综合考虑涉案专利权的价值、涉案专利对被控侵权产品的贡献度、同方公司、零时达公司的侵权情节等因素，二审法院改判同方公司、零时达公司赔偿速邦公司300万元。

点评：

在专利侵权案件中，专利权人往往难以获得被告侵权获利的直接证据。专利侵权案件的赔额认定，一直是司法实践中的热点和难点。被告网站宣传的销售数据，如无相反证据且不存在明显不合理的情形，可以成为认定赔额的一项参考因素。被告以“静态数据”、“合理吹嘘”、“实际销售为零”等为由否认上述数据的，如无证据，一般不予采信。为查明案件事实，实现实质公正，法院可以根据专利权人提供的证据线索向案外人调查取证。如果现有证据足以证明被告获利明显超出法定赔偿的上限，法院可以根据案情，在法定赔偿标准之上确定赔偿数额。二审法院的调查取证和最终改判充分体现了加大知识产权司法保护力度的政策导向，二审判决详细分析了被告宣传证据的审查考虑因素，比较全面的阐述了专利侵权赔偿数额的认定规则，对于类似案件具有借鉴意义。

案例三：

“恒大”商标权撤销复审案

二审案号：（2017）京行终4246号

合议庭：周波、苏志甫、俞惠斌

原告（被上诉人）： 江西恒大高新技术股份有限公司（简称江西恒大公司）

被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）

原审第三人：张裴利

案情：

江西恒大公司享有第6931816号“恒大”注册商标（简称复审商标），于2010年5月21日获准注册，核定使用在第32类“啤酒、无酒精果汁饮料、蔬菜汁（饮料）、可乐、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、饮料制剂”等商品上，专用期限至2020年5月20日。2013年12月16日，张斐利以连续三年停止使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对复审商标提出撤销申请。本案指定期间为2010年12月16日至2013年12月15日。2014年9月27日，商标局针对复审商标作出商标撤三字[2014]第Y000012号《关于第6931816号“恒大”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，以江西恒大公司提交的商标使用证据有效为由，驳回张斐利的撤销申请。张斐利不服商标局决定，于2014年10月23日向商标评审委员会申请复审。2016年1月7日，商标评审委员会作出商评字[2016]第01180号《关于第6931816号“恒大”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），对复审商标予以撤销。一审法院认为，江西恒大公司举证证明于指定期间内在纯净水商品上对复审商标进行了商业使用，商标评审委员会的认定割裂了证据之间的相互联系，对此予以纠正，判决：撤销被诉决定；商标评审委员会重新作出复审决定。

二审法院认为，江西恒大公司的现有证据不足以证明复审商标的被许可人星河纳米公司、云居山泉公司于指定期间内实际持续销售“恒大”纯净水及该商品真实、持续进入市场流通领域的事实。尤其是考虑到江西恒大公司在本案中提交的部分证据存在伪造情形，应相应提高对其证据证明标准的要求。综合考量江西恒大公司提交的在案证据，现有证据不能证明其在指定期间内在纯净水商品上对复审商标进行了真实、合法、持续的使用。在此前提下，复审商标在纯净水及核定使用的其他商品上的注册均应予撤销。据此，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决：撤销一审判决；驳回江西恒大公司的诉讼请求。

点评：

商标权撤销复审案件中，对使用证据的认定是案件审理的焦点和难点。本案涉及的商标使用证据类型多、数量多，商标评审委员会和一审法院在证据真实性、关联性、合法性以及能否形成证据链的认定上存在不同认识，二审法院对于商标使用证据的审查、认定标准给出了明确的指引。其一，对于商标使用事实的证明标准，通常遵循高度盖然性标准。相较于对商标使用规模等“量”的要求，在商标使用的判断上，更侧重于对商标使用“质”的要求，即商标注册人在指定期间内是否存在真实的商标使用行为。其二，当事人提交多个证据试图形成证据链证明某一事实时，一般应先逐一审查单个证据的真实性、合法性，在确认相关证据真实性、合法性的基础上，从其与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面判断有无证明力及证明力的大小。其三，为避免连续三年停止使用注册商标撤销制度目的落空，形成鼓励当事人如实、规范提供商标使用证据的导向，如果商标注册人提供的部分使用证据系伪造，则应当对其提交的所有证据从严审查，相应提高证明标准。上述规则的明确，对于统一商标权撤销复审案件的证据审查认定标准具有一定的示范意义。

案例四：

“墙锢”商标侵权纠纷案

二审案号：（2017）京民终335号

合议庭：陶钧、王晓颖、孙柱永

原告（被上诉人）： 美巢集团股份公司（简称美巢公司）

被告（上诉人）：北京秀洁新兴建材有限公司（简称秀洁公司）

原审被告：王晓亮

案情：

美巢公司指控秀洁公司、王晓亮生产销售的“秀洁墙锢”、“兴潮墙锢”、“易康墙锢”等品牌的粘合剂侵害了其“墙锢”注册商标专用权，并索赔1000万元。秀洁公司网站的“招商加盟”栏目中对外宣称其产品毛利润率为30%，员工100余人，资产数亿元，同时在其他网站所刊登的商业宣传中秀洁公司发布的“秀洁”品牌建筑材料包括“秀洁墙锢”等共计16种，月产量为10

000吨、年营业额为5000万至1亿元，“秀洁墙锢”每桶重量为17公斤或18公斤，涉案被控侵权产品价格分别为75元/桶、85元/桶和125元/桶，并最迟从2009年8月即以开始销售“秀洁墙锢”品牌的产品。一审法院认定秀洁公司构成侵权，同时经过释明后，秀洁公司拒不提交其公司财务账簿等能够证明获利情况的证据，在美巢公司已经尽力举证的情况下，结合秀洁公司商业宣传推广活动中的自述以及侵权情节，判决秀洁公司停止侵权并赔偿1000万元，秀洁公司提起上诉。

二审审理过程中，秀洁公司主张一审法院并未以书面形式明确要求其提供相关公司财务账簿，网络宣传证据缺乏客观性，并提供了涉及涉案被控侵权产品的专项审计报告等证据，认为一审判决确定的赔偿数额缺乏依据。经查明，一审法院系通过电话方式告知秀洁公司应当提供相关财务账簿等资料，并且相关网站宣传中记载了秀洁公司旗下存在多个品牌，仅“秀洁”品牌产品就共计17种。

二审法院认为，一审法院以口头明确告知的方式责令秀洁公司提供侵权行为相关的账簿、资料等，并未违反法律规定，亦未损害秀洁公司的合法权益，同时在秀洁公司并未说明其具有合理事由的情况下，在二审程序中提交的专项审计报告不应予以接受。然而，一审法院在未予查明秀洁公司存在多个品牌、多类产品的情况下，以网络宣传内容全部指向涉案被控侵权产品，进而作为计算赔偿数额的依据，认定事实存在错误。因此在综合考量涉案被控侵权产品的销量、被控侵权产品的销售单价、被控侵权行为的持续时间、被控侵权产品的单位利润率、被控侵权产品的单位总量、被控侵权产品的年销售额、被控侵权行为的分布地域、秀洁公司的经营规模、主观意图、侵权情节、涉案商标知名度等因素下，二审法院改判秀洁公司赔偿美巢公司600万元。

点评：

在商标侵权案件中，商标权人一般难以取得被告侵权获利的直接证据，如何在具体案件中对此予以确认，同时人民法院应当以何种方式责令被告提交相关财务账簿等资料，一直以来备受关注。本案中，二审法院明确提出在权利人已经尽力举证的情况下，责令被告提交与侵权相关的账簿等资料不限于以书面方式，同时当事人应当积极举证，而不能故意怠于举证或针对不同审级程序采取差别举证。由此即使被告在二审阶段提交了专项审计报告，在其未说明具有合理事由的情况下，也可以不予接受。同时，虽然市场主体对外宣传内容不宜单独作为认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由拒不提交相关账簿等材料的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信市场环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传内容作为判断侵权获利的参考。

案例五：

“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案

二审案号：（2017）京民终28号

合议庭：周波、俞惠斌、苏志甫

原告（被上诉人）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）

被告（上诉人）：贵州永红食品有限公司（简称贵州永红公司）

原审被告：北京欧尚超市有限公司（简称北京欧尚公司）

案情：

北京欧尚公司销售了贵州永红公司生产的牛肉棒商品（简称涉案商品），该商品包装正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标，中部印有“老干妈味”字样，包装背面标有涉案商品品名为“老干妈味牛肉棒”。贵阳老干妈公司主张该公司注册在第30类豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油等商品上的第2021191号“老干妈”商标（简称涉案商标）为驰名商标，贵州永红公司在涉案商品上使用涉案商标的行为损害了贵阳老干妈公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，北京欧尚公司的销售行为亦构成侵权。

一审法院认为，根据贵阳老干妈公司在本案中提供的证据，涉案商标应当被认定为驰名商标。贵州永红公司将涉案商标作为涉案商品的系列名称，会使消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，进而减弱涉案商标的显著性。贵阳老干妈公司和贵州永红公司不具有市场竞争关系，不能适用《反不正当竞争法》的相关规定，贵州永红公司的涉案行为未构成不正当竞争行为。一审法院判决贵州永红公司立即停止在其生产、销售的牛肉棒商品上使用“老干妈味”字样，北京欧尚公司停止销售上述印有“老干妈味”字样的牛肉棒；贵州永红公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失及合理支出共计四十二万六千五百元。贵州永红公司提起上诉。

二审法院认为，贵州永红公司将“老干妈”作为涉案商品的口味名称，并标注于涉案商品包装正面，属于对涉案商标的复制、摹仿，其能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。虽然涉案商品确实添加有“老干妈”牌豆豉，但“老干妈”牌豆豉并非食品行业的常用原料，“老干妈味”也不是日用食品行业对商品口味的常见表述方式，涉案商品对“老干妈”字样的使用不属于合理使用的范畴。贵州永红公司在涉案商品包装正面使用“老干妈”字样，并将“老干妈味”作为与“原味”、“麻辣”等并列的口味名称的行为，足以使相关公众在看到涉案商品时直接联想到涉案商标，进而破坏该商标与贵阳老干妈公司所生产的豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油商品之间的密切联系和对应关系，减弱该商标作为驰名商标的显著性，并不正当利用了驰名商标的市场声誉，构成《商标法》第十三条第三款所指“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形。贵州永红公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，判决驳回上诉，维持原判。

点评：

经营者在其商品包装显著位置上将他人驰名商标作为描述商品特征的名称使用，即使确实使用了驰名商标核定使用的商品作为原料，但如果该驰名商标核定使用商品并未成为行业常用原料、该驰名商标并未成为行业常用商品特征名称，则经营者对驰名商标的上述使用方式不具备正当性；且该使用行为会弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，从而减弱驰名商标的显著性，构成《商标法》第十三条第三款所指的损害驰名商标注册人正当权益的情形。

案例六：

“中国好声音”著作权侵权纠纷案

二审案号：（2017）京73民终1258号

合议庭：冯刚、章瑾、宋鹏

原告（被上诉人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）

被告（上诉人）：暴风集团股份有限公司（简称暴风公司）

案情：

腾讯公司依法拥有由上海灿星文化传播有限公司（简称灿星公司）制作的大型励志专业音乐评论节目《中国好声音（第三季）》独家信息网络传播权。腾讯公司诉称，暴风公司在未取得节目信息网络传播权的情况下，在其经营的网站（www.baofeng.com）上播放该节目第1-6期。暴风公司明知该节目的信息网络传播权由腾讯公司独家所有，却仍在其经营的网站上播放，严重侵害腾讯公司的合法权益。据此，请求依法判决暴风公司赔偿腾讯公司每期节目经济损失及诉讼合理支出200万元，包括经济损失199万元，诉讼合理支出1万元。

一审法院认为：第一，根据涉案节目片尾署名，其著作权人为灿星公司，后灿星公司出具授权书，将综艺节目《中国好声音（第三季）》的独家信息网络传播权及维权权利授予腾讯公司，因此腾讯公司具有请求保护涉案节目信息网络传播权的权利基础。暴风公司未经腾讯公司许可，在其经营的暴风影音客户端提供涉案节目在线播放服务，已构成对涉案节目信息网络传播权的侵犯，依法应承担相应的法律责任。第二，依据相关证据及认定的事实，一审法院足以确信腾讯公司因暴风公司涉案行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为每期节目100万元。此外，依据本案诉讼标的金额、腾讯公司确有律师代理出庭应诉且针对本案提交了多份公证书等事实，腾讯公司主张每期节目1万元诉讼支出具有合理性，故对其该项诉讼请求予以全额支持。综上，一审法院判决：暴风公司赔偿腾讯公司每期节目经济损失100万元及诉讼合理支出1万元，两项共计101万元

一审判决后，暴风公司以一审判决的赔偿数额没有事实和法律依据，对于经济损失的认定明显过高且极不公平合理为由提起上诉。二审法院认为，本案采用裁量性赔偿的方法确定损害赔偿数额可以确认腾讯公司因暴风公司涉案行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿额的上限，故一审法院酌情确定每期节目100万元的赔偿数额并无不当。从而驳回上诉，维持原判。

点评：

本案涉及侵害著作权及邻接权损害赔偿计算方法的适用问题。在本案的审理中明确了以下规则，即侵害著作权及邻接权损害赔偿的计算方法是具有顺位要求的：第一顺位是权利人的实际损失；第二顺位是侵权人的违法所得；第三顺位是法定赔偿。可以适用前顺位方法时，排除后顺位方法的适用。确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得通常包含多个参数。通常情况下，难以查明所有参数的准确数值，但也几乎不可能查明任何参数的准确数值。能够查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的部分参数时，应当尽量利用裁量性赔偿方法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，而不是直接适用法定赔偿。

案例七：

《醉荷》著作权侵权纠纷案

二审案号：（2015）京知民终字第1814号

合议庭： 陈锦川、袁伟、冯刚

原告（被上诉人）： 项维仁

被告（上诉人）： 彭立冲

案情：

项维仁一审起诉称，其2007年6月出版发行了工笔人物画册《彩炫笔歌--项维仁工笔人物画》，其中收录了美术作品《醉荷》。2014年10月1日，人民网发布了题为《心似莲花·胸怀天下“鬼才田七”欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕》的文章，该文章介绍了彭立冲在莫斯科举办画展的情况，其中展出有一幅美术作品《荷中仙》。11月17日，人民网又发布了题为《心似莲花·胸怀天下

柏林中国文化艺术展倒计时100天》的文章，该文章介绍说“绢画《荷中仙》等作品也将亮相柏林”，且文章前面附有该作品，并标注“绢画作品《荷中仙》

作者：田七”。经比对，《荷中仙》除画幅上部有红色文字外，整个画面的构图、造型、色彩、线条等与《醉荷》完全一致，属于《醉荷》的复制品。彭立冲擅自复制《醉荷》，并将复制件展览，侵犯了彭立冲对《醉荷》享有的复制权、修改权、保护作品完整权、展览权、信息网络传播权和署名权。一审法院经审理认定彭立冲涉案行为侵害了项维仁对美术作品《醉荷》享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品、公开赔礼道歉、赔偿经济损失十万元的责任。彭立冲不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回彭立冲的诉讼请求。

经审理，二审法院认为本案产生的侵权民事关系的法律事实发生在俄罗斯莫斯科、德国柏林，属于涉外民事案件。项维仁在一审中虽然没有明确列明其法律适用的选择，但其起诉状所列理由完全系从中华人民共和国著作权法的规定出发、在一审法庭辩论时明确依据中华人民共和国著作权法第二十二条的规定，彭立冲亦是依据中华人民共和国著作权法对其行为进行了辩论，即双方当事人均引用了中华人民共和国著作权法。因此，可以认定双方当事人已经就本案应适用的法律做出了选择，本案适用中华人民共和国著作权法。项维仁涉案的美术作品《醉荷》公开发表于2007年1月，应当认定彭立冲具有接触《醉荷》的客观条件和可能性。将《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等方面均一致，前者附着在绢材质上而后者附着在纸材质上，前者尺寸大后者尺寸小，据此可以认定前者临摹自后者。相对于画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等内容，两作品的区别均非常细微，且均为中国传统绘画中惯常出现的区别，凭借该细微区别无法否定《荷中仙》与《醉荷》整体上高度近似的事实。著作权法第十条第一款第五项规定的复制包括法条列举之外的能将作品制作成一份或者多份的其他方式，临摹并没有被排除出复制的范围。复制权所控制的复制是指单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达，同时又没有增加源自“复制者”的独创性劳动从而形成新的作品的行为，只要符合上述两个条件，即构成复制权所控制的复制。某一种临摹是属于复制还是其他行为，应该根据其是否增加了独创性的表达还是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达来判断。《荷中仙》与项维仁的《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等美术作品的实质性要素方面均一致，不同之处仅在于尺寸大小不同、人物眼神有稍许不同、色彩深浅略有差异，而尺寸的不同并不影响两者构成相同或实质性相同，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，且为中国传统绘画中惯常出现的区别，因此彭立冲的《荷中仙》并未体现出其本人具有独创性的智力创作，而仅仅是再现了项维仁的美术作品《醉荷》的表达，故《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭立冲涉案的临摹行为属于对《醉荷》的复制。彭立冲在以临摹的手段复制项维仁的涉案美术作品《醉荷》后，将该复制品用于公开展览，该行为未经项维仁的许可，同时亦未标明临摹自《醉荷》及指明项维仁的姓名，侵害了项维仁的署名权、复制权、展览权、修改权和保护作品完整权，应当为此承担相应的民事责任。

点评：

本案中首先论述本案是否属于涉外案件，阐明了涉外案件如何适用法律，明确了涉案作品系在国外展览，产生侵权民事关系的法律事实发生在国外的情况下，该案属于涉外案件。在双方当事人未选择适用法律但在诉讼过程中主动适用我国法律的情况下，应适用我国法律予以审理。其次，判决详细论述了涉案被诉美术作品是否构成对原作者美术作品的临摹，并明确阐述了涉案临摹行为属于著作权法上的复制行为，擅自展览临摹件且未署原作者姓名的行为构成侵害原作者的著作权。

案例八：

“新华字典”商标侵权及不正当竞争纠纷案

一审案号：（2016）京73民初277号

合议庭：张玲玲、冯刚、杨洁

原告： 商务印书馆有限公司（简称商务印书馆）

被告：华语教学出版社有限责任公司（简称华语出版社）

案情：

商务印书馆与华语出版社同为出版机构。商务印书馆自1957年至今，连续出版《新华字典》通行版本至第11版，2010-2015年，商务印书馆出版的《新华字典》在字典类图书市场的平均占有率超过50%，截至2016年，商务印书馆出版的《新华字典》全球发行量超过5.67亿册，获得“最受欢迎的字典”吉尼斯世界纪录及“最畅销的书（定期修订）”吉尼斯世界纪录等多项荣誉。

商务印书馆诉称华语出版社生产、销售“新华字典”辞书的行为侵害了商务印书馆“新华字典”未注册驰名商标的权益，且华语出版社使用商务印书馆《新华字典》（第11版）知名商品特有包装装潢的行为已构成不正当竞争。请求法院判令华语出版社立即停止侵害商标权及不正当竞争行为；在《中国新闻出版广电报》等相关媒体上刊登声明，消除影响；赔偿商务印书馆经济损失300万元及合理支出40万元。

华语出版社辩称，“新华字典”由国家项目名称发展为公共领域的辞书通用名称，商务印书馆无权就“新华字典”主张商标权益，无权禁止他人正当使用。涉案《新华字典》（第11版）的装潢不属于反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有装潢”，不会使购买者产生混淆或误认。商务印书馆提起诉讼旨在通过司法判决的方式独占“新华字典”这一辞书通用名称，具有排除竞争、实现垄断辞书类市场的不正当目的。

一审法院认为，“新华字典”具备商标的显著特征，且经过商务印书馆的使用已经达到驰名商标的程度，构成未注册驰名商标，华语出版社复制、摹仿商务印书馆的未注册驰名商标“新华字典”的行为，容易导致混淆，构成商标侵权。商务印书馆出版的《新华字典》（第11版）的装潢构成知名商品的特有包装装潢，华语出版社擅自使用《新华字典》（第11版）知名商品特有装潢的行为构成不正当竞争。一审法院判决：华语出版社立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为；在《中国新闻出版广电报》等相关媒体上刊登声明，消除影响；赔偿商务印书馆经济损失300万元及合理支出27万余元。

本案一审宣判后，双方当事人达成执行和解，一审生效。

点评：

本案是涉及未注册驰名商标保护的典型案例，兼具事实认定、法律适用及利益平衡的多重难题。1、在我国带有“新华”字样的标识具有一定历史性和阶段性的背景下，本案确立了对“新华字典”这类兼具产品和品牌混合属性的商品名称是否具备商标显著特征的裁判标准。2、本案从相关公众对“新华字典”的知晓程度、“新华字典”的使用持续时间、销售数量、宣传范围及受保护记录等多方面因素，认定

“新华字典”构成未注册驰名商标。3、本案在给予“新华字典”未注册驰名商标保护的同时，注重平衡其与出版行业正常的经营管理秩序、促进文化知识的正确传播的关系。明确指出商标法对商标独占使用权利的保护针对的是商标本身，而非商标附着的商品，给予商务印书馆独占使用“新华字典”商标的权利并不是给予其出版字典类辞书的专有权，不会造成辞书行业的垄断。4、本案通过给予商标保护的方式促使商标权利人更好地承担商品质量保障的法定义务和汉语言文字知识传播的社会责任，更有利于促进我国市场经济与文化产业的发展。5、本案对于侵害未注册驰名商标的行为作出了损害赔偿的责任承担方式判定，在加大知识产权保护的新时代具有重要的法律意义。

案例九：

“RIO锐澳鸡尾酒”不正当竞争纠纷案

一审案号：（2017）京73民终202号

合议庭：穆颖、何暄、刘炫孜

原告（被上诉人）：上海巴克斯酒业有限公司（简称巴克斯公司）

被告（上诉人）：通化东特葡萄酒有限公司（简称东特公司）

原审被告：北京市富泰益佳超市

案情：

巴克斯公司系RIO锐澳预调鸡尾酒的生产商。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢，该包装、装潢由瓶盖、瓶体和瓶贴（包含颈贴和正贴）三个要素组成，系2012年4月由设计师福岛一生在RIO鸡尾酒原有包装、装潢的基础上进行优化设计而成。东特公司系BIO碧欧预调鸡尾酒的生产商，该商品使用的包装、装潢在瓶盖颜色、瓶身形状和材质、瓶贴的位置、形状、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面，与RIO鸡尾酒均无明显差异，且在百度贴吧、淘宝、京东等网站上存在大量将BIO鸡尾酒误认为RIO鸡尾酒的发帖和评论，已经造成诸多消费者的混淆误认。巴克斯公司认为东特公司作为同业竞争者，其行为已经构成不正当竞争，故将其诉至法院，要求停止不正当竞争行为，赔偿经济损失300万元及合理支出4200元，并在《经济日报》及东特公司网站发表声明以消除影响。东特公司辩称，BIO鸡尾酒酒瓶的使用时间早于RIO鸡尾酒酒瓶的使用时间，且其装潢由东特公司委托的设计公司于2010年设计，亦早于RIO鸡尾酒开始生产并投放市场的时间，故BIO鸡尾酒的包装、装潢使用在先，不构成侵权。

法院认为：首先，东特公司为证明BIO鸡尾酒包装、装潢最初使用时间虽提交了多份书证和证人证言，但其证据的证明效力依法均无法确认。其次，RIO鸡尾酒包装、装潢的最初使用时间为2012年5月，这一事实有广告代理合同、更换包装通知、确认函、样品承认卡、证人证言等完整的证据链予以证明，且设计师福岛一生在其证言中对涉案包装、装潢的设计理念、设计过程及创作细节进行了完整而具体的阐述。而经比对，BIO鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度。在此情形下，如认为二者的包装、装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符。因此，东特公司关于在先使用的抗辩意见不具有合理性，对此不予采信。关于赔偿数额的确定，主要考虑以下因素：1、东特公司官方网站上的销售网络图标示的销售范围涵盖全国各地，且有证据显示其在扬州、徐州等南方城市均有招聘销售人员的信息，故BIO鸡尾酒在国内的实际销售范围较为广泛，并非仅局限于北方小部分城市；2、BIO鸡尾酒不仅通过实体店铺、超市等渠道进行销售，还通过天猫网、淘宝网、京东网、当当网、1号店、酒仙网、亚马逊网等多个全国性电商销售平台进行销售，且东特公司为产品上线销售制作了专门的网站，可见BIO鸡尾酒的销售渠道多样，受众广泛；3、仅以酒仙网为例，截至2016年6月1日，价格为59元的BIO鸡尾酒6瓶套装在该网站的销售量已达19

200组，参照其市场价格及RIO鸡尾酒作为同类商品的毛利率，并考虑其他电商平台及实体店铺的销售量，可以合理推断东特公司因生产和销售涉案商品所获利润已超过巴克斯公司主张的300万元赔偿金额；4、BIO鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢极为相似，已实际上造成了较多消费者的混淆和误认，东特公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意，主观恶意较强。因此，法院认为巴克斯公司主张的300万元赔偿数额较为合理。据此，法院判决东特公司停止不正当竞争行为，赔偿巴克斯公司经济损失300万元及合理支出4200元，并在《经济日报》及东特公司网站发表声明以消除影响。

一审判决后，东特公司提出上诉，2017年5月27日北京知识产权法院判决驳回上诉，维持原判。

点评：

本案为RIO预调鸡尾酒在全国范围内就其知名商品特有包装、装潢寻求司法保护的首例案件。因原、被告双方对涉案包装、装潢由哪一方首先设计并使用存在争议，法院要求原告方日本籍设计人员及被告方设计人员分别出庭作证并现场演示设计过程，经过比较和权衡原、被告双方的陈述及举证情况，运用高度盖然性规则，准确认定案件事实。在确定赔偿数额方面，本案探索适用证据开示制度，责令被告提交其相关财务账册，并向其释明不予提交可能承担的诉讼风险。在被告未提交相关证据的情形下，法院依据举证妨碍规则，同时综合考虑被告产品的销售时间、销售范围、销售途径、销售量、市场售价、同类产品毛利率、被告的经营规模和主观过错程度等因素，按照法定赔偿额上限300万元判决，体现了法院不断加大知识产权侵权行为惩治力度和提高知识产权侵权成本的决心。

案例十：

“贴标型”假冒注册商标罪案

一审案号：（2017）京0108刑初406号

合议庭：覃波、卢正新、袁卫

原告：北京市海淀区人民检察院

被告：叶益娜

案情：

被告人叶益娜自2014年起，伙同王科迪（另案处理）制作并销售惠普牌硒鼓。2016年7月25日，被告人叶益娜被公安机关抓获。公安机关当场在其位于北京市海淀区中关村科贸大厦4A027经营地内查获惠普牌硒鼓50个及灌粉机等物品，在该大厦1123C号仓库内查获惠普牌硒鼓195个及惠普牌防伪标、气泡袋、包装盒等物品；后公安机关在其位于本市海淀区双塔村的出租房内查获惠普牌硒鼓131个及碳粉等物品，在该村仓库内查获惠普牌硒鼓272个及惠普牌包装盒等物品。经查，上述硒鼓均系假冒惠普牌注册商标的产品，价值共计人民币624

961元。

法院认为：被告人叶益娜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人叶益娜犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于辩护人提出扣押在案的这些灌装完成的硒鼓中还有可能被作为京惠品牌出售的相关辩护意见，经查，叶益娜在公安机关的供述及证人吕贝的证言显示，其是在灌粉前将惠普标识涂改贴上京惠标签，在贴“京惠”标时，其会留一部分不涂掉“惠普”商标，也不贴“京惠”商标，直接二次灌粉，可见其涂改惠普标识是在灌粉之前实施。而且从现场起获的硒鼓情况看，已经涂改惠普标识和贴了京惠标识的硒鼓只占小部分，且大部分被涂改的硒鼓上仍能轻易识别出惠普标识，其所粘贴的京惠标识简单粗糙，只是对原有惠普标识的简单覆盖，很多标签未对惠普标签进行实质覆盖，包括其已经封口包装好的贴了京惠标签的待出售硒鼓上，均能轻易地发现惠普标识，这与叶益娜的供述内容相符。这种简单的贴标行为，足以使消费者对产品来源的评判指向知名的惠普品牌，误导消费者。另外，现场还起获了部分封装进入带有惠普标识的气泡袋及包装盒的重新灌粉的硒鼓，与扣押在案的其他未包装但已灌装完成的硒鼓在外观特征及做工上基本一致，同时结合现场起获了大量带有惠普标识的假冒硒鼓拉条或拉环、气泡袋、包装盒，足以认定叶益娜等人用这些产品假冒惠普品牌商品出售的故意和行为。叶益娜等人用京惠标识简单覆盖惠普标识，只是掩盖其造假售假的一种手段，并不影响对其假冒他人注册商标的行为定性，也不影响对扣押在案的假冒硒鼓数量认定。法院最终一审判决，一、被告人叶益娜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四十万元。二、起获扣押的假冒惠普牌注册商标的硒鼓、包装材料及作案工具等依法予以没收。

一审宣判后，被告人叶益娜未提出上诉。

点评：

本案为打击以销售自有品牌为幌子的“贴标型”假冒注册商标罪提供了有力的法律支撑和判例指导。当前，很多假冒商标违法犯罪分子，为了逃避打击和逃避责任，不再名目张胆的地打着名牌旗号对外销售假冒产品，而是往往会采取一些遮挡伎俩，变着花样的偷偷销售。有的将使用过的品牌硒鼓重新灌粉后，不加包装的以内硒鼓或测试鼓名义直接出售，或者暂不包装，待交货时在临时包装，有的在重新灌粉后将品牌标识重新遮挡或遮挡后，以品牌处理鼓出售，有的还专门注册了自有品牌，对外都以销售自有品牌的名义，但有消费者联系时，都会明示或暗示与品牌商标的关联性，甚至将自有商标标识简单覆盖在原品牌标识上，在出售时直接将自有品牌标识撕开或撕下，露出原知名品牌标识，实质是假冒知名商标产品出售以谋利。本案以假冒惠普品牌硒鼓产品为例，结合硒鼓产品自身结构特点和行业常态，根据注册商标的基本功能原理，以及刑法对假冒注册商标罪的立法宗旨即构成要件的法理解释，对硒鼓的实质性加工制作的行为认定，成品界定，即简单涂改，遮盖品牌标识，虚假贴标行为的定性均进行了深入剖析和认定，确立了较为明确有针对性的司法认定标准和规则，为同类案件的查处和侦办提供了有力的判例支撑。