【发布部门】重庆市高级人民法院【发文字号】渝高法[2007]89号【发布日期】2007.04.24【实施日期】2007.07.01【效力级别】地方司法文件

为维护知识产权权利人的合法权益，统一执法标准，制裁侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》和最高人民法院相关司法解释的精神，结合我市审判实践，就知识产权案件审理中如何确定侵权损害赔偿数额的问题提出如下意见：

第一条 人民法院确定侵权损害赔偿数额可采取以下方法：

（1）当事人双方协商；

（2）依权利人的实际损失；

（3）依侵权人因侵权行为的实际获利；

（4）依权利许可使用费的合理倍数；

（5）采用法定赔偿。

第二条 确定损害赔偿额的计算方法按照以下顺序予以适用：

（1）双方于诉讼过程中或诉讼外协商确定的赔偿数额。但双方于诉讼前虽就赔偿额达成了协议，侵权人不予履行，或者协商过程中存在违反合法、自愿原则，造成对权利人明显不公的，权利人可以不受协议的约束；

（2）双方无法协商确定赔偿数额的，权利人可以在庭审辩论终结之前，依据法庭确认的事实选择以其损失或侵权人的获利请求赔偿。请求以何种方法计算赔偿额不属于增加或变更诉讼请求；

（3）权利人的损失或侵权人的获利均无法查明时，人民法院可以以权利许可使用费的合理倍数确定损害赔偿数额；

（4）没有可供参照的许可使用费，人民法院可以采用法定赔偿。

第三条 本意见第一条第二项所称“权利人的实际损失”除指权利人现有财产的减少或丧失之外，还应包括权利人可得利益的减少或丧失，即如果不发生侵权行为时权利人可以得到的实际利益。

第四条 可得利益损失通常可以依据以下方法计算：

（1）权利人的知识产权在侵权行为发生前后价值的差额。但权利人应当证明价值的减少与侵权行为之间的因果关系；

（2）根据权利人因被侵权所造成的合法产品销售减少量或侵权产品销售量与合法产品的单位利润的乘积计算；合法产品的单位利润无法确定的，可以采用侵权产品的单位利润；

（3）著作权侵权案件中，侵权人以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬或版税的规定，在正常稿酬或税率的2-5倍以内确定赔偿数额；

（4）侵权人侵权导致权利人许可使用合同或转让合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失。

第五条 本意见第一条第三项所称“侵权人的实际获利”一般可以根据侵权产品销售量与侵权产品的单位利润的乘积计算；侵权产品的单位利润无法确定的，可以采用权利人合法产品的单位利润。

第六条 本意见第四条第二项、第五条所称“合法产品的单位利润”一般指净利润；如果以净利润计算不足以弥补权利人的损失，人民法院可以视案件具体情况选择适用营业利润或销售利润。所称“侵权产品的单位利润”一般指营业利润，侵权情节严重或给权利人造成较大损失的，也可以适用销售利润。

第七条 侵权人所获利润是因侵犯权利人的知识产权专有权利所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。

侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成因素的，其因侵权行为所得收入即为侵权获利。

第八条 专利侵权案件中，侵权产品中体现成品的技术功能和效果的关键部位侵犯权利人专利权的，可以按照成品的利润计算赔偿数额；在成品中只起辅助性作用的部件侵犯专利权的，应当按照该部件本身的价值及其在实现成品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额。

第九条 专利侵权案件中，包装物侵犯他人外观设计专利权的，一般应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额；包装物系吸引消费者购买该产品的主要因素，并且与被包装产品在销售时不可分离的，也可以按照被包装产品的利润计算赔偿数额。

第十条 著作权侵权案件中，侵权人将权利人的作品用于广告或商业性使用，并且在侵权人的广告或商业行为以及所获利润中只起辅助作用的，一般不直接以侵权人因广告或商业行为所获利润作为赔偿额，而可以以该类作品的预期稿酬收入或行业内通常的使用费标准为基础，考虑作品在广告或商业中的具体使用情况和对广告或商业效果的影响大小，乘以合理的倍数。

依前款所确定的赔偿数额一般应高于按照本意见第四条第三项确定的赔偿数额。

第十一条 著作权侵权案件中，侵权人以网络传播的方式使用文字、摄影作品的，根据使用的方式和目的，按照本意见第四条第三项或第十条确定赔偿数额。

第十二条 根据本意见第五条，在确定侵权产品的销售数量时，计入损害赔偿额的侵权产品应是已流入市场无法收回的已销售产品。侵权产品的销售数量无法确定时，可以参考侵权人在有关媒介上宣传的销售数量。

第十三条 未销售的侵权产品，包括许诺销售或即发侵权的产品，除判令侵权人不得使用、禁止销售或销毁外，一般只将权利人因诉讼而发生的合理开支计算在赔偿范围内。

第十四条 侵权人的侵权行为在诉讼期间仍在继续，权利人在庭审辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供证据证明的，人民法院应该将诉讼期间权利人扩大的损失或侵权人增加的获利一并列入赔偿范围。

第十五条 本意见第一条第四项所称“许可使用费”是指权利人在纠纷发生前就涉案专利、商标、作品许可他人使用时已实际收取或依据合同可以收取的费用。权利人应该就许可使用合同的真实性和实施情况进行举证。对经审查发现许可使用合同不真实或许可使用费明显不合理的，不能以此作为计算依据。

第十六条 人民法院在确定许可使用费的倍数时，应该考虑侵权人的侵权使用是否与许可使用的情况相似，包括许可使用的方式、时间、范围以及侵权情节等因素。侵权人的侵权使用幅度小于许可使用幅度的，可以确定较低的倍数；对于以假冒为业或多次侵权等情节严重的行为可以适用较高倍数。许可使用费的倍数一般在1-3倍以内考虑。

第十七条 根据本意见第二条第四项，人民法院在适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应当要求权利人就有关损失客观存在的事实进行举证，并就损失的大致范围作出合理说明。

第十八条 人民法院在适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般应当在法定赔偿的最高限额50万元以内加以考虑。如果确有证据证明权利人的损失或侵权人的获利已经超过50万元，只是具体数额难以确定，人民法院可以在50万元以上确定合理的赔偿数额。

第十九条 人民法院在确定赔偿数额或权利人在说明损失范围时可以参考以下因素：

（1）权利人可能的损失或侵权人可能的获利；

（2）同技术领域或同行业中类似的专利或商标的许可使用费、转让费，某一类作品一般情况下许可他人使用收取的费用或行业标准；

（3）市场上同类产品或服务通常的利润；

（4）专利、商标或作品的类型、知名度、市场价值，专利的新颖性和创造性、商标的显著性以及作品的独创性程度等；

（5）侵权人的主观过错、侵权方式、侵权持续时间、范围和后果；

（6）权利人因调查、制止侵权行为所支付的合理费用；

（7）其他可能影响权利人损失或侵权人获利的因素。

第二十条 下列案件，权利人可以请求精神损害赔偿：

（1）侵犯自然人的著作权中的人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的案件；

（2）侵犯自然人的著作邻接权中的表演者人身权，包括表明表演者身份权、保护表演者形象不受歪曲权的案件。

第二十一条 人民法院应综合考虑下列因素以决定是否适用精神损害赔偿：

（1）权利人的意愿是否被严重违背；

（2）权利人体现在作品中的精神是否被严重歪曲；

（3）是否给权利人的声誉和社会评价带来较大的负面影响；

（4）侵权人是否因此获得较大的名誉或经济利益。

（5）其他严重损害权利人精神利益的情形。

第二十二条 人民法院应当根据权利人的知名度、作品的知名度和价值、当地的社会经济情况、侵权人的过错程度、侵权情节、影响范围等因素合理确定精神损害赔偿数额。精神损害赔偿数额一般不超过10万元。

第二十三条 权利人可以单独就精神损害赔偿提起诉讼，也可以与财产权利损害赔偿一并提起诉讼。在后一种情形下，权利人如果将精神损害赔偿列为独立的诉讼请求，人民法院应该就该诉讼请求单独确定赔偿额。

第二十四条 权利人请求将其为制止侵权而支出的合理费用列入赔偿范围的，应该举示证据证明产生了合理开支。人民法院应当对权利人举示的各项开支的合法性和必要性进行审查，确属于合理开支的，应予支持。

第二十五条 “合理开支”一般包括：

（1）律师合理的代理费；

（2）权利人为购买侵权商品证据而支出的费用；

（3）被判决采信的证据的保全、公证费用；

（4）被判决采信的审计报告或鉴定报告的审计费、鉴定费；

（5）被判决采纳的证人证言的证人出庭作证必要的交通食宿费；

（6）当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通食宿费；

（7）为消除侵权影响而产生的费用，如必要的广告费用等；

（8）其他正当费用。

第二十六条 律师代理费是指我国执业律师收取的符合国家有关部门规定的诉讼代理费用。在确定合理的代理费数额时，应综合考虑权利人诉讼请求被支持的程度以及请求赔偿额与实际判赔额的比例等因素。

第二十七条 因丢失作品原件而引发的纠纷，权利人以财产所有权被侵犯提起诉讼的，除应赔偿权利人的直接财产损失外，还应当将权利人因著作权无法行使而可能受到的损失计算在赔偿范围内，并适当考虑权利人所受到的精神损害。

第二十八条 “权利人因著作权无法行使而可能遭受的损失”可以综合考虑下列因素，比照权利人正常行使著作权时可能获得的利益进行计算：

（1）作品所反映的内容能否再现、再现的难度；

（2）权利人为创作作品所付出的智力劳动和作品的独创性；

（3）作者在相关创作领域的成就和地位；

（4）作者同类作品的使用付费情况等。

第二十九条 同一侵权行为构成对同一权利人不同知识产权权利侵害的，根据权利人的诉讼选择，人民法院可以并案或分案审理，但应对不同权利被侵犯的事实分别进行认定，并不得判决侵权人重复赔偿。在确定损害赔偿额时，可以首先考虑侵权人的违法所得，也可以经权利人请求，以受到侵害最严重的权利所遭受的损失为计算依据。

侵权人应该就同一侵权行为在另案中已经进行赔偿的事实进行举证。权利人的损失在另案中没有得到全面赔偿的，可以在后案中判决赔偿不足部分。

第三十条 音乐电视著作权侵权纠纷案件中，音乐电视制片者单独起诉的，分别案件具体情况按以下方法处理：

（1）音乐电视制片者能够证明与音乐作品的著作权人就音乐作品的使用、报酬支付等有约定的，人民法院应该将音乐作品著作权人的作品表演权费用计入赔偿范围。但是侵权人有证据表明已经支付过作品表演权费用或者已经在另案中赔偿过该费用的除外。

（2）音乐电视制片者不能够证明与音乐作品的著作权人就音乐作品的使用、报酬支付等有约定的，人民法院应该只判决赔偿音乐电视制片者所受到的损失。

第三十一条 同一侵权事实中存在数个可能承担连带责任的侵权人，权利人只起诉其中一方的，人民法院可以判决由该侵权人承担全部赔偿责任。

如果被诉侵权人证明权利人在另案中已就同一侵权事实获得连带责任另一方赔偿的，人民法院应该审查另案中的赔偿额是否足以弥补权利人的损失，并判决本案被诉侵权人承担不足部分的赔偿责任。

第三十二条 本意见由本院审判委员会负责解释。本意见如与相关法律规定或最高人民法院的司法解释相冲突，以相关法律规定或最高人民法院的司法解释为准。

第三十三条 本意见自2007年7月1日起施行。