【发布部门】重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局【发文字号】渝高法〔2018〕186号【发布日期】2018.09.25【实施日期】2018.09.25【效力级别】地方司法文件

为依法准确惩治非法集资犯罪，保护人民群众合法权益，维护国家金融秩序，近日，市高法院、市检察院、市公安局相关业务部门召开联席会议，分析当前我市惩治非法集资类犯罪的形势和工作实际，对办理非法集资类刑事案件中存在的法律适用问题进行了讨论研究，并达成了相关共识。现纪要如下：律师

一、关于犯罪主体认定

根据《刑法》以及相关司法解释规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。在非法集资类刑事案件中，要坚持依法认定单位犯罪和自然人犯罪。

1．以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义非法集资，全部或者大部分违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

2．以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义非法集资，全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，应当认定上级单位为单位犯罪，分支机构或者内设机构、部门中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

3．个人为进行非法集资犯罪活动而设立的公司、企业、分公司等实施犯罪的，或者公司、企业、分公司设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

4．以单位、单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，部分违法所得归单位、单位的分支机构或者内设机构、部门所有，部分归自然人所有，难以区分单位犯罪和自然人犯罪的，可认定为单位、单位的分支机构或者内设机构、部门与自然人成立共同犯罪。

5．对于应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院应当以单位犯罪起诉，只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应当及时与人民检察院协商，建议对犯罪单位补充起诉。

二、关于“以非法占有为目的”的认定

非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。办案机关要全面收集行为人是否具有非法占有目的的证据，要特别注重对集资款的来源、用途和去向的调查取证。在认定行为人是否具有非法占有为目的时，应当坚持主客观相一致的原则，要避免单纯根据损失结果客观归罪，不能仅凭较大数额的集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的，也不能仅凭行为人自己的供述进行认定，而应当根据具体情况具体分析。

6．根据最高人民法院《关于审理非法集资类刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

7．行为人出于生产经营需要非法集资，将全部或者大部分集资款用于生产经营活动，因经营亏损而丧失返还集资款能力后，为筹措资金，以生产经营为幌子，虚构经营事实、隐瞒经营真相，继续非法集资的，对于后期行为，可以认定行为人具有非法占有目的。

8．行为人没有实际的生产经营活动，或者生产经营活动收益明显不能支付本息、或者不能保障生产经营活动正常支出，采取“以新还旧”“以后还前”等方式非法集资，致使集资款不能返还的，可以认定为行为人具有非法占有目的。

9．行为人将全部或者大部分集资款用于期货、股票、彩票等高风险投资，或者用于国家禁止投资或已经提示有高风险的行业、领域的，不能认定为用于生产经营活动。在此种情形下，能否认定具有非法占有目的，应当结合行为人的抗风险能力和受损后果综合分析认定。对于行为人明知自己没有偿还能力仍将集资款项投资到上述风险行业和领域，因投资亏损而导致集资款无法返还的，应当认定行为人具有非法占有目的。

10．行为人出于生产经营需要，采取一定程度夸大事实甚至欺诈手段进行集资，将全部或者大部分集资款用于生产经营活动的，不应仅以此认定具有非法占有目的；即使最终因生产经营不善而导致集资款无法返还，也不能仅凭该客观结果推定行为人具有非法占有目的。

三、关于犯罪数额的认定

公安机关立案后，要及时委托专业机构对集资数额、集资参与人人数、本人、亲友、单位内部职工投资数额、“转单”重复投资数额、归还本息数额、损失数额、集资款用途和去向等影响定罪量刑的重要事实进行审计。办案机关要依法准确认定非法集资犯罪数额。

11．非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定。非法吸收公众存款罪评价的是非法吸收公众存款行为人的非法集资行为，而非集资参与人的投资行为，应将非法吸收的总金额认定为犯罪数额。

行为人向社会公众公开宣传后，以各种形式向集资参与人，包括本人、亲友、单位内部人员吸收的资金，均应计入犯罪数额；集资参与人一笔投资款到期后，就该笔款项继续重复投资的，应当累计计算投资总额作为犯罪数额。

行为人在案发前后归还的本金、“利息”“分红”等均不予扣除，应计入犯罪数额。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

12．人民法院在审理非法吸收公众存款案件过程中，集资参与人向人民法院提起民事诉讼，民事判决已经生效，正在执行的，或者已经执行到位的，刑事判决应根据查明的犯罪事实，依法认定非法集资数额。

13．集资诈骗罪的犯罪数额认定。集资诈骗罪评价的不仅是行为人的非法集资行为，还包括集资参与人的损失，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算。

行为人亲友、单位内部人员投资的数额，应计入犯罪数额。案发前归还的数额，应从犯罪数额中扣除。

集资参与人一笔投资款到期后，因受骗而继续就同一笔款项重复投资的，一般不累计计算犯罪数额。

14．在办理集资诈骗犯罪案件中，行为人及其辩护人提出扣除重复投资数额，不能查证属实的，不予扣除。

四、关于主从犯的认定

认定非法集资类刑事案件的主从犯，不能仅以行为人的职务高低作为评判标准，应根据行为人在共同犯罪中的实际地位和作用作出具体判断。

15．对积极参与谋划决策、组织、领导、指挥、管理以及主动实施非法集资行为等起主要作用的行为人，应当认定为主犯。

16．对处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，没有参与犯罪的谋划决策，在主犯的领导、指挥下实施非法集资行为的行为人，在共同犯罪起次要作用，可以认定为从犯。

17．在单位犯罪案件中，主管人员与分公司经理、负责人等其他直接责任人员，不是当然的主从犯关系。主管人员与其他直接责任人员在实施犯罪行为过程中，主从关系不明显的，可以不区分主从犯。但是，具体案件可以分清主从犯，且不分清主从犯，在同一法定刑档次、幅度内无法做到罪刑相适应的，应当分清主从犯，依法处罚。

五、关于涉案资产处置

各级公安机关、人民检察院、人民法院要本着追赃挽损利益最大化原则，切实做好资产处置相关工作，减少集资参与人损失，实现良好办案效果。

18．公安机关在侦查案件过程中，要及时查封、扣押、冻结涉案资产，全面收集证明资产权属的相关证据，确保查封、扣押、冻结在案的资产权属明确，并制作查扣资产清单。

19．人民检察院在提起公诉前，要认真审查证明资产权属的在案证据，对于查扣了涉案资产，但在案证据不足以证明资产权属的，可退回公安机关补充侦查。

20．人民检察院在提起公诉时，应当在起诉书中载明涉案资产查扣情况，在庭审中应当对涉案资产权属进行举证证明。人民法院查明查扣在案的资产属于行为人违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，应当依法作出判决。

21．积极开展保护性追赃挽损措施，对查扣的不宜保存的涉案资产，在查明资产权属的前提下，如果能够证明确属赃款、赃物或者系使用赃款、赃物购买或者置换的其他财物，可以提前启动资产处置程序。公安机关查封、扣押的房产、车辆、电脑、家具、家电、股票、基金等财产或者财产性权利等，有些财产随着时间推移价值必然贬损，如车辆、船只、电脑等；有些财产或财产性权利的价格随市场波动很大，如房产、股票、基金等，如果对这些财产或者财产性权利长期保存，等到诉讼终结后再行处置，会导致财产价值贬损，不利于追赃挽损利益最大化。对这些长期保存会导致价值贬损的财产或者财产性权利，可以认定为司法解释所规定的“不宜保存的物品”，公安机关在查扣相关资产后，可及时商请人民检察院、人民法院共同研究会商，提前启动处置程序。

六、关于违法所得的追缴及退赔问题

根据《刑法》规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴和退赔是两个不同的概念，对于违法所得应当予以追缴，尚未追缴在案的可以继续追缴，对于无法追缴的财物，可以责令退赔，退赔既包括退还财物，也包括赔偿财物。

22．人民法院判决认定的事实中，对继续追缴财物可以表述为“其他资产追缴及权属确定工作仍在进一步进行中，继续追缴的涉案资产将移送执行机关，变价后与已追缴资产按同等原则发还集资参与人”。

23．本着追赃挽损利益最大化原则及持续性追赃的现实要求，人民法院在判项中可以表述为“在案扣押、冻结款分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的房产、车辆、股权、物品等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还”。

24．对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。

25．查封、扣押、冻结的涉案赃款、赃物不足以退清全部集资款的，法院应判决继续追缴并执行扣押在案的行为人合法财产。

26．对于行为人主动退缴的数额超过其实际违法所得的，可以在量刑时予以充分考虑。退缴的款项应当与其他涉案资产一并进入资产清退程序，不得判决没收上缴国库或自行处理。

七、关于集资参与人的权利保护

27.公安机关、人民检察院、人民法院要根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资类刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，注重保护集资参与人的合法权利。

28. 对集资参与人的知情权、旁听庭审、集资款返还等请求，可通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式释明。集资参与人可以推举代表向司法机关提出意见和建议。

29．要加大追赃挽损力度，最大限度地挽回集资参与人利益遭受的损失。

八、关于宽严相济刑事政策的贯彻

对非法集资类刑事案件中的涉案人员，应当充分贯彻宽严相济的刑事政策，依法区别处理。

30．关于惩处的人员范围。重点打击起组织、策划、指挥、管理作用以及其他具有较高地位、或者发挥较大作用的中高层人员；对于公司的行政、内勤、培训、财务等人员，以及受单位领导指派或者奉命参与实施一定犯罪行为、参加时间短、仅领取工资、集资数额较低的底层业务人员，入罪要特别谨慎。律师

对于为他人非法集资提供帮助，从中收取代理费、好处费、点子费、佣金等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，其中犯罪情节轻微的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

31. 要注重通过依法适用财产刑使犯罪分子受到经济上的惩罚，有针对性地加大经济制裁，特别是加大执行力度，有效剥夺犯罪分子重新犯罪的条件。

32. 要严格掌握取保候审、监视居住和缓刑适用，对于具有法律、司法解释等规定的应当逮捕的行为人，要依法逮捕；对具有法律、司法解释等规定的不得适用缓刑情形的，或者没有退赃退赔的行为人，不得适用缓刑。

33．人民法院在坚持依法从严惩处的同时，对于犯罪情节轻微，或者具有从犯、自首、立功、积极协助追赃、退赃退赔等法定、酌定从轻、减轻或者免除处罚情节的行为人，应当依法从宽处罚。