【发布部门】厦门市中级人民法院【发文字号】厦中法发〔2000〕32号【发布日期】2000.06.06【实施日期】2000.06.06【效力级别】地方司法文件

一九九九年十二月十六日，市中级法院审判委员会在听取了开元区法院和市中院房产庭关于“源隆花园”开发商将预售的部分商品房向银行抵押贷款，引发25户购房者起拆请求开发商履行预售备案登记、办理房屋竣工验收手续和房屋所有权证的案件汇报后，认为在当前房地产开发商经营过程中，个别开发商将已抵押给银行的在建工程进行预售，而导致无法为购房者办理预售合同的备案登记，或将已经预售的商品房再以开发商的名义向银行抵押贷款的欺诈行为，不仅扰乱房地产市场秩序，而且侵害了购房者和银行的合法权益。由于这类案件涉讼的购房者和金融机构众多，处理不当可能引发社会不稳定因素，必须引起审判机关及相关部门的高度重视。

为此，中院审委会于二十九日、三十日专题研究房地产开发商在开发经营过程中违规抵押和预售商品房案件的处理问题。开元、思明、湖里、集美四个基层法院的分管院长及房地产、经济审判关业务庭、研究室的负责人列席会议。现将专题讨论形成的意见如下：

一、开发商先与购房者签订商品房预售（购销）合同，收取购房款，且将房屋交付购房者装修、使用，但未将预售合同报土地房产管理部门登记备案，后却又以该房屋作为抵押物向金融机构抵押贷款并办理了抵押登记手续的。鉴于在签订预售合同时房屋权属方面是清洁的，办理预售合同登记系开发商的责任，而抵押登记是在房屋已被预售情况下办理的，被开发商欺诈的是作为抵押权人的银行，所以，这种情况应认定预售合同有效，责令开发商办理预售合同的登记备案手续。金融机构提出拍卖该房产的，不予支持。可建议土地房产管理部门撤销开发商与金融机构关于该房产的抵押登记。法院因开发商涉及其他纠纷而查封该房产的，亦应予以解封。

二、开发商将在建商品房作抵押向银行贷款，已办理抵押登记手续，后又与购房者签定商品房购销合同，收取房款、交付房屋的，应区别不同情况予以处理：

（一）如开发商已明确告知购房者该买卖标的物已设定抵押权，购房者仍与开发商签定预售合同的。由于抵押合同签定在前，又经抵押权登记，应当优先保证银行贷款的清偿。

（二）开发商未告知购房者该买卖标的物抵押登记情况，而与购房者全党下预售合同的。由于物权有时间性，抵押登记在前就应承认抵押登记是在无瑕疵的情况下办理的，而预售合同是在房屋已被抵押的情况下签订的，被开发商欺诈者是购房者。所以，这种情况应保护已登记的抵押权，确认预售合同无效，购房者可另行向开发商追索购房款。

（三）如开发商将正在抵押期间的商品房预售给购房者，双方签定的预售合同虽未生效，但自开发商收取购房款，还清抵押所涉贷款，抵押关系解除后，该购房合同则开始生效，开发商此后再以该房屋向银行抵押贷款的，应视为购房在先，抵押在后。这种情况应保护购房者的利益，认定预售合同有效，抵押无效，责令开发商办理预售合同登记备案手续。律师

三、开发商与购房者签定预售合同，且办理了登记备案。后开发商又以该房产向银行抵押贷款或者开发商将代理他人建设的房产以自己的名义向银行抵押贷款造成抵押无效的，银行应自行承担对贷款抵押审查不严所造成的法律后果。

四、人民法院审理预售商品房合同案件过程中，发现开发商与购房者签定商品房预售合同，收取房款，但房屋建设未经竣工验收即交付使用，或签定预售合同后未在60日内报土地房产管理部门备案的，应司法建议有关部门加强监督管理，并给予开发商必要的行政处罚。

综上所述，对开发商在房地产开发经营过程中恶意将已经预售的商品房做抵押或将已经抵押的商品房再行预售的行为，应严格依照法律规定确认开发商的行为为欺诈的无效的民事行为。要依法保护人民群众投资购房的合法权益，维护社会安定。金融机构、土地房产管理部门要加强规范化管理，健全监督机制，堵塞漏洞，严防个别开发商钻法律、管理不健全的空子进行欺诈活动，造成不应有的经济损失。对房地产经营者违规违法行为应根据其行为的情节，责令其承担相应的法律责任，以维护特区房地产业的良序发展。