【发布部门】福州市中级人民法院【发布日期】2020.04.23【实施日期】2020.04.23【效力级别】地方司法文件

1.“监护仪”实用新型专利权侵权纠纷案

【案情】

理邦公司于2014年8月11日向国家知识产权局申请第ZL201320593219.8号“一种弹扣式防松脱的插座、连接器及医用设备”，该专利于2015年1月7日获得授权。至原告提起诉讼时，该专利处于有效状态。该专利权利要求4为：一种弹扣式防松脱的连接器，其特征在于：包括插拔连接的插头和插座，所述插座上设有供所述插头插拔连接的插孔和位于所述插孔内侧的弹性扣，所述弹性扣至少有二个并沿所述插孔的周向设置，所述插头的侧壁上设有与所述弹性扣相配合的卡槽，所述弹性扣与所述卡槽卡扣连接，所述插座上设有位亍所述插孔内侧壁的导向防呆凸缘，所述插头的侧壁上设与所述导向防呆凸缘相配合的导向防呆槽，所述导向防呆凸缘设置在所述导向防呆槽内。律师

理邦公司发现迈瑞福州分公司、迈瑞公司销售、许诺销售的监护仪产品，具备了上述实用新型专利全部权利要求的必要技术特征，落入了专利的保护范围，构成专利侵权。迈瑞公司针对原告主张的权利要求4、7，辩称被诉侵权产品实施的是现有技术，即ZL200720177157.7号实用新型专利。该专利的申请日为2007年9月21日，公告日为2008年7月9日。双方争议的焦点为现有技术抗辩能否成立。

一审法院认为，该专利说明书背景技术部分记载：本实用新型涉及电连接插座、电连接插头及其组合装置，尤其涉及应用于外接式串行先进附加技术（e-SATA）规格的电连接插座、电连接插头及其组合装置。从该现有技术的说明书及附图可以看出，插头上存在四个防呆凸块，与插座上的防呆凹槽相配合；插头上存在四个凹槽，插座对应位置处存在四个扣件，扣件上存在弯折部，凹槽与扣件相互配合，本领域普通技术人员在外接式串行先进附加技术（e-SATA）的指导下可以毫无疑义地得出插座上存在四个弹性扣与插头上的凹槽卡扣连接的结论。经比对，被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术相比存在如下区别特征：防呆凸块设置于插座侧壁上，防呆凹槽设置于插头上。防呆装置通常由设置于插拔连接的插头与插座上的防呆凸块和防呆凹槽配合组成，并提供防呆功能。防呆装置可以根据需要，将防呆凸块设置于插头、防呆凹槽设置于插座，或者采用相反设置。故上述区别特征属于惯用手段的直接置换，并无实质性差异。因此，被诉落入涉案专利权利要求4的全部技术特征，以及被诉落入涉案专利权利要求7中包括如权利要求4所述的弹扣式防松脱的连接器的医用设备的全部技术特征，与该项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，属于实施现有技术。经比对，被诉侵权产品未落入理邦公司专利其他权利要求的保护范围。据此，理邦公司的诉请不能成立，一审法院判决驳回理邦公司的诉讼请求。理邦公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【点评】

现有技术是指在申请日前公众能够得知的技术内容，在审理发明和实用新型专利侵权案件中，现有技术抗辩是不侵权抗辩的重要手段。现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

本案对现有技术抗辩进行比对时应采用的原则进行了以下探索：1.现有技术抗辩应采用逐一比对的原则，在现有技术中直接地、毫无疑义地确定的技术特征，才属于公开的内容，可以作为比对的依据。2.进行现有技术抗辩，必须以本领域普通技术人员为视角，具备一定的技术知识和技术能力，即通过阅读说明书及附图后无需创造性劳动就能联想到的技术内容，包括将说明书的技术技术指引、技术启示、技术标准与技术手段结合的能力。本案中，现有技术在背景技术部分声明了该技术可以应用于外接式串行先进附加技术（e-SATA）标准。该标准包括了在该类插拔设备中设有防呆装置。在该标准的指引下，结合说明书附图的凸块、凹槽的形状、对应位置和配合关系，在无其他合理解释的情况下，可以直接、毫无疑义地得出现有技术附图的凸块、凹槽是（e-SATA）标准中的防呆装置。

2.“磁斥型悬浮装置”发明专利侵权纠纷案

【案情】

2006年3月17日，王晓冰、李良清向国家知识产权局提出“磁斥型悬浮装置”的发明专利申请，并于2009年9月23日获得授权，专利号为：ZL200610065336.1。2010年9月13日，衡艺公司取得该项专利权，该专利目前处于有效状态。衡艺公司发现家和美公司在网络上销售的磁悬浮地球仪摆件涉嫌侵害其专利权，并于2016年11月9日和2017年2月20日，通过公证形式购买了家和美公司在其网店上销售的磁悬浮地球仪摆件三件。衡艺公司请求法院判决家和美公司停止侵权行为并赔偿衡艺公司经济损失及维权支出的合理费用100000元。

一审法院认为，通过比对涉案三个磁悬浮地球仪摆件与涉案专利，三个实物均包含磁性底座和一端含有单一磁性永磁体的球体，在通电时，将球体置于底座上方，含有永磁体的球体一端与磁性底座因磁斥力使球体能够悬浮于底座上方的预定基准位置；分别将三个实物的底座拆开，其中均包含一个水平设置的环形永磁铁，将球体含有永磁体的一端置于环形永磁铁的中心位置上方，球体与环形永磁铁产生相互排斥的作用力，则球体内的永磁体下磁性端与底座内永磁体的上环形表面磁性相反；三个实物的底座内均包含由一个电路板以及在电路板上的四个线柱组成的水平控制装置，确保在通电时，悬浮在底座上方的球体在水平方向上小幅度偏离基准位置时能够返回基准位置。三个实物所采用的技术方案具备衡艺公司要求保护的涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。另，家和美公司提交的证据不足以证明其合法来源。据此，一审法院判决家和美公司停止侵权并赔偿衡艺公司为制止侵权行为支出的合理费用宣判后，家和美公司不服判决并提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

【点评】

在专利侵权纠纷案件中，侵权人免责的条件包括主观上不知道及证明产品的合法来源，对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条作相应规定，主观上不知道应当是指实际不知道且不应当知道。在司法实践中，法院对生产者与销售者是否存在主观上过错的判断存在一定区别，生产者作为产品直接源头或间接源头，理应负有更高的注意义务。而对销售者而言，尤其是个体工商户，法院不会苛求其对涉嫌侵权的专利具有充分认识。当然，若存在产品售价不合理低于市场价格或产品本身具有一定知名度等因素，对于销售者注意义务的要求会相应提高。至于产品的合法来源，应是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，并应提供符合交易习惯的相关证据本案中，无论家和美公司主观上是否不知情，仅凭其提交的无完整购销过程及产品详细信息的QQ聊天记录，在缺乏明确的供货商工商登记信息及可供佐证的发票等证据的情况下，其合法来源抗辩均难以获得法院支持。因此，在生产经营活动中，市场主体尤其是销售者应当更加注意从正规渠道进货，并保留相应的依据，避免出现纠纷后无法主张自己的合法权益。

3.“蕉下”小黑伞“伞扣”侵害外观设计专利权纠纷

【案情】

兜满公司于2015年9月28日向国家知识产权局申请了名称为“伞扣”的外观设计专利，该外观设计产品的用途是组件1、2分别安装在伞带的两端，用于将伞带的两端固定连接以将伞扎起。该专利于2016年3月16日公告授权，专利号为ZL 201530378803.6，该专利处于有效法律状态。兜满公司的上述专利由其母公司深圳减字科技有限公司（以下简称减字公司）实施于“蕉下”品牌“小黑伞”系列产品中。

2018年3月8日，减字公司的委托代理人在www.jd.com网站上的“BANANA旗舰店”公证购买了名为“BANANA Bon系列防晒太阳伞遮阳伞防紫外线伞黑胶折叠三折伞小黑伞花球伞 蔷薇粉”等12把伞，并于3月12日收到了包裹，包裹快递单显示寄件人地址为“福建省泉州市晋江市东石镇肖下安东路福建东兴伞业有限公司”；销售发票显示销售方名称为香蕉公司。包裹内12把伞由纸盒包装，包装盒底部贴的产品标签上载明产品监制商为香港香蕉集团有限公司，制造商为香蕉公司。

兜满公司认为该产品系东兴公司生产并由香蕉公司销售，该产品上的伞扣使用了兜满公司的涉案外观设计专利。东兴公司、香蕉公司称该产品是香蕉公司生产、销售的，但该产品并未侵权。东兴公司认为涉案产品属于现有设计，并提供了两份专利名称为绳伞扣的专利对比文件，并认为兜满公司于2015年6月22日已公开销售专利产品，故涉案专利已丧失新颖性，不符合专利授权条件，属于无效专利。

被诉侵权产品与涉案专利产品属于同种类别的产品伞扣。经比对，二者仅在组件1伞扣件正面的图案存在差异，即涉案专利伞扣件正面图案是变形的田字格图案，而被控侵权产品所使用的伞扣件正面图案是香蕉图形标识，但该差异对外观设计的整体视觉效果不产生实质性影响，不容易被一般消费者所观察。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品设计的整体视觉效果与涉案专利无实质性差异，落入涉案专利权的保护范围。东兴公司关于被诉侵权设计是现有设计的抗辩也不能成立。东兴公司提供的绳伞扣比对设计被诉侵权设计与存在显著差异；东兴公司提供的兜满公司于2015年6月22日的销售记录并未清晰地显示伞扣件的正面，其伞扣环基座也与涉案专利明显不同。被诉侵权产品的伞扣件正面有香蕉图形商标标识，产品标签卡上有香蕉图形商标标识及“BANANA”商标，东兴公司是香蕉图形商标的注册人。结合东兴公司和香蕉公司的经营范围、网上销售时的寄件地址以及东兴公司注册登记地址，可以推定东兴公司是侵权产品的制造者，香蕉公司是侵权产品的销售者。未经专利权人许可，东兴公司生产销售、香蕉公司销售侵犯涉案专利权的产品，已构成共同侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。宣判后，东兴公司不服一审判决并提起上诉，二审法院经审理维持原判。

【点评】

本案中，被诉侵权产品的伞扣与涉案专利产品的伞扣仅在正面标识图形上有区别，整体外观无实质性差别，应认定为构成对涉案外观设计专利的侵权行为。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，按照全面观察、综合判断的原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。在与外观设计产品相同或者近似种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利权的保护范围。律师

4.“万象城”商标侵权纠纷案

【案情】

华润公司系“華潤萬象城”、“万象城”、“”、“ ”等系列商标的权利人，上述商标在房地产行业具有较高的知名度。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定华润（深圳）有限公司使用在不动产出租、不动产管理服务上的“万象城”未注册商标为驰名商标。2015年3月，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定在2010年4月之前“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上构成在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。德润公司开发的位于福建省宁德市万安东路6号的宁德德润广场项目，在小区大门、营销中心外部的石碑上、二期商业地块的围挡等处使用了“德润·万象城”，在小区楼房顶部使用了“德润“万象城”，小区内的指示牌上使用了“万象城”，营销中心门头上使用了“万象城营销中心”，营销中心外部广告牌上使用了“德润·万象城”“DERUN MIXC CITY”字样。德润公司在其发布的广告上使用了“每一座万象城都是传奇”“每座万象城都是传奇”“德润万象城”等文字。华润公司以德润公司侵犯其商标权以及擅自使用与华润公司有一定影响的商品名称“万象城”相同或近似的标识构成不正当竞争为由诉至法院，请求判令被告停止侵权行为，并赔偿经济损失。

华润公司系涉案“華潤萬象城”、“万象城”、“”、“”系列注册商标的权利人，华润公司及其旗下公司在全国各大城市大力发展以“万象城”命名的商业综合体，将“華潤萬象城”等商标使用在“万象城”项目上，并投入大量资金进行了广泛、持续的宣传，使得“華潤萬象城”“万象城”“”、“”等商标和“万象城”项目具有了较高的知名度，且“万象城”与“MIXC”形成了中英文对应关系。因此“万象城”、“MIXC”文字系该系列商标中具有显著性的部分。德润公司在其开发的宁德德润广场项目、商品房销售及宣传中使用的“德润·万象城”、“万象城”、“DERUN MIXC CITY”均包含了“万象城”或“MIXC”文字，与涉案系列商标中的显著部分完全相同，呼叫方式一致，仅存在繁简体的区别，构成近似的商标。德润公司未经权利人许可，在楼盘的开发、销售及广告宣传中使用“德润·万象城”、“万象城”、“DERUN MIXC CITY”等文字，极易使相关公众对服务的来源产生误认，认为涉案楼盘与华润公司存在关联，构成商标侵权。关于德润公司的行为是否构成不正当竞争，因“万象城”项目及相关服务获得的商誉已经与涉案商标承载的商誉密不可分，形成一个整体，在已经认定德润公司的行为构成商标侵权的前提下，无需通过反不正当竞争法给予重合保护。据此，一审判决德润公司停止侵权，向华润公司赔偿经济损失，并在报纸上刊登声明消除影响。宣判后，原、被告不服一审判决，提起上诉，二审法院维持原判。

【点评】

商标混淆是认定商标侵权的基本准则。我国商标法对于判断商标是否构成实际混淆是以相关公众作为判断主体。相关公众是指与商标所标识的某种类似商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。从相关公众的角度出发对商标是否构成混淆作出判断时，只要存在混淆的可能性，就可以认定构成混淆。在此过程中，还应当结合商标的显著性进行判断。本案中，涉案“華潤萬象城”、“万象城”、“”、“”系列注册商标均属于臆造商标，具有较高的显著性，且经过华润公司的使用、宣传，上述商标已经具备了相当高的知名度和影响力，德润公司同时使用与涉案系列商标构成近似的“德润万象城”“万象城”“DERUN MIXC CITY”标识，是对涉案系列注册商标的多重模仿，造成混淆的可能性极高，同时也表明其“傍名牌”“搭便车”的主观恶意十分明显，因而，法院认定德润公司的行为造成了商标混淆，构成商标侵权。

5.“众信旅游”侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情】

众信旅游公司成立于1992年8月11日，于2014年1月正式上市，系旅游服务行业知名企业，曾荣获全国百强旅行社、中国旅游集团20强、全国利税贡献三十强旅行社等多项荣誉，经营范围包括入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务等。2012年与2014年，众信旅游公司分别注册了第9942696号“众信旅游”和第13023797号“众信”两个商标，核定服务项目均为第39类，包括旅行预订、旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、安排游览等。

福建众信国旅成立于2015年10月16日，经营范围为国内旅游、入境旅游、出（国）境旅游等。福建众信国旅于2017年注册了“众耀”商标，核定使用服务项目为第39类，包括观光旅游、旅行社（不包括预定旅馆）等。

2018年6月21日，众信旅游公司的委托代理人与公证处工作人员一同来到福建众信国旅的经营场所。经公证员拍照显示，福建众信国旅在其经营场所所在大楼外墙悬挂“福建省众信国旅”店招，门头招牌为“福建省众信国际旅行社”，门口处摆放“众信旅游”灯箱广告牌；店内墙上挂有“众耀福建省众信国际旅行社”牌子。在福建众信国旅经营场所现场取得的名片及线路总表上均使用“福建省众信国际旅行社有限公司”公司名称。本案一审庭审中，众信旅游公司确认福建众信国旅的“众信旅游”灯箱广告牌已经撤掉。

法院认为，众信旅游公司是“众信旅游”、“众信”商标的注册人，其对上述商标享有专用权。本案中，福建众信国旅在其经营场所使用了“众信旅游”灯箱广告，起到了标识服务来源的作用，属于商标性使用。“众信旅游”与众信旅游公司第9942696号“众信旅游”商标相同，且福建众信国旅经营的旅游服务与众信旅游公司涉案注册商标核定使用的服务类别也相同，故福建众信国旅的上述行为已构成对众信旅游公司涉案“众信旅游”注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权，赔偿损失的责任。由于福建众信国旅在诉讼中已停止侵权行为，故其仅承担赔偿损失的法律责任。经查明，福建众信国旅使用的是“福建省众信国旅”、“福建省众信国际旅行社”，并未突出使用“众信”二字，故对众信旅游公司认为福建众信国旅侵害其第13023797号“众信”注册商标专用权的主张，缺乏事实依据，不予支持。

“众信”早已作为众信旅游公司企业名称中的字号使用。“众信”商标及字号经过众信旅游公司的长期使用与宣传，已经在旅游服务行业中具有一定的知名度。福建众信国旅成立于2015年10月16日，也提供旅游服务，其应当知道众信旅游公司“众信”商标及字号的知名度，但其在没有任何权利基础的情况下将“众信”作为其企业名称中的字号使用，可见福建众信国旅具有搭便车的主观故意，其行为足以使相关公众误认为其与众信旅游公司存在关联关系，具有攀附众信旅游公司商誉的主观故意，容易造成相关公众的混淆，已构成对众信旅游公司的不正当竞争，应承担停止使用该企业名称、赔偿经济损失的法律责任。本案一审宣判后，原被告双方均未提起上诉。

【点评】

企业名称的取得应遵循诚实信用的原则，不得损害他人的在先权利。我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于混淆行为，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定了具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为上述规定的“企业名称”。本案中，“众信”二字作为众信旅游公司企业名称中字号，以及众信旅游公司所注册的商标，经过旅游服务行业知名企业众信旅游公司的长期使用与宣传，在业内已具有一定的知名度和美誉度。公司成立时间在后的福建众信国旅将“众信”作为字号进行企业名称登记，并在其经营场所及企业宣传中广泛标注“福建省众信国旅”、“福建省众信国际旅行社”等字样，系容易误导消费者认为其与他人存在特定联系的混淆行为，已构成不正当竞争行为，应依法承担相应的民事责任。

6.《杏林始祖》剧本著作权侵权纠纷案

【案情】

2008年7月上旬，原告陈元挺以民间草医董奉与侯官县令何良之间的矛盾冲突、化解为主线完成剧本《董奉传奇》创作，并发表在中国戏剧文学学会主办的《中国剧本》2008年第二期上。2016年8月，被告陈道贵接受长乐市大众闽剧团委托，创作了《杏林始祖》剧本，该剧本亦以名医董奉治病救人、治病不收钱等民间传说故事为题材创作而成。《杏林始祖》经长乐市大众闽剧团申报入选2017年度戏曲剧本孵化计划，并于2018年7月17日在福州市第24届戏剧汇演中进行了演出。原告陈元挺认为，被告陈道贵所创作的《杏林始祖》整个戏剧核心情节与故事脉络完全套用《董奉传奇》，仅在角色及姓名处稍作改动，其剧本在创作立意、戏剧结构、人物设置、细节设计、戏剧语言上均与《董奉传奇》相同或相似，被告长乐市大众闽剧团对《杏林始祖》剧本进行了演出，二被告的行为严重侵犯了原告的著作权。原告陈元挺提起诉讼，请求判令二被告立即停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失50万元。审理过程中，被告陈道贵、长乐市大众闽剧团则认为，《杏林始祖》取材于历史记载，人物设置、情节编排与《董奉传奇》完全不同。

法院认为，涉案两部作品均以名医董奉的民间故事作为创作素材进行新编。由于受制于历史因素，民间故事发生的时间、地点和场景的表达是有限或唯一的，而且民间传说故事本身属于社会公众共享的资源，这些表现特定主题唯一或不可或缺的戏剧场面、地点设置以及民间流传的故事内容并不受著作权法保护，任何人均可以采用并加以发挥。但是本案利用民间故事进行再创作的剧本作品中，包含有具体的人物设置与人物关系、整体逻辑结构和具体故事情节、以及语言表达和细节设计等，这些内容均是民间故事本身并未包含的元素，是经过作者的编排设计组成的剧本故事，属于作者的独创性表达，应受著作权法保护。本案在甄别出民间故事素材的基础上将二剧本进行比对，《杏林始祖》在董母、甘草、杜总管、胡知县的人物设置，知县与董奉的剧情冲突发展编排，老虎保护杏林的具体情节设计，“娶裙钗”、“断生机”、“乡亲栽杏”、“一棵幼苗一颗心”等语言表达以及“猛击”治病的细节设置，与《董奉传奇》构成实质性相似。虽然不同作者在对同类型题材进行创作的过程中，可能会出现雷同或相似的巧合，但涉案剧目在有限的篇幅内却存在如此多处创作的巧合，已经超出了合理的界限，且被告陈道贵、长乐市大众闽剧团均未能做出合理解释，故《杏林始祖》与《董奉传奇》的上述相似部分存在抄袭，被告陈道贵构成侵权，而被告长乐市大众闽剧团未经原告许可进行表演，亦构成侵权。但由于原告陈元挺于2018年5月24日亲笔书写《收据》，写明“终止与《杏林始祖》相关纠葛”，根据该收据的内容，原告陈元挺已明确表示与《杏林始祖》产生的所有纠纷就此终止，意味着自2018年5月24日起原告陈元挺已放弃了再对《杏林始祖》的二被告主张侵权责任的权利，这是原告对其自身权利的处分，故其于2018年8月22日就《杏林始祖》提起诉讼要求二被告承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的责任，缺乏法律依据，据此判决驳回了原告陈元挺的诉讼请求。宣判后，原告陈元挺不服一审判决提起上诉，二审法院经审理后，判决驳回上诉、维持原判。

【点评】

本案的裁判为以历史人物为原型的民间故事题材进行再创作的作品独创性表达的认定以及侵权比对提供了审理思路，具有积极意义。

民间故事属于民间文学艺术作品的组成部分，是经过社会群体几代人的传承，积累创作而成的产物。历史人物的民间故事，从其特点上看，均以人物的历史背景为基础，经过漫长时间积累形成，具有一定客观性，但也有些内容属于神话传说。这些民间故事多为松散的记载，在情节上往往比较粗略，缺乏细节描述，而且每段故事之间多为片段式，没有固定的逻辑串联关系。可见，历史人物的民间故事中，关于历史背景、原有的故事内容应属于公有领域的素材，不受著作权法保护；而其中未涉及的具体人物设置及串联关系、特定故事情节的逻辑编排、具体的语言表达和细节设计，已经脱离了原民间故事的公有部分，能体现作者的智力活动，属于作者的独创性表达，应认定为作者创作的内容，受著作权法保护。因此，对这类作品进行侵权比对认定时，应先确认作品的独创性表达，即将公有领域的素材或史实进行甄别剥离后，从人物设置与人物关系、整体结构和具体情节、以及语言表达和细节设计等方面认定具有独创性表达的部分，再将这些具有独创性表达的部分进行实质性相似的比对认定，而不是仅仅以具体文字内容是否相似作为比对依据。本案所涉及的《杏林始祖》与《董奉传奇》剧本均是以名医“董奉”的民间故事为题材进行再创作的作品，虽然二剧本的具体文字内容并不直接相似，但是《杏林始祖》在部分具体人物及关系的设置、民间故事具体情节的选取及逻辑结构编排、以及特定场景的语言表达和细节设计上，与《董奉传奇》存在实质性相似，而这些内容均是民间故事本身并未包含的元素，是经过作者特有的编排设计后才形成的独创性表达，应当受著作权法保护。律师

7.“锦珏”美术作品著作权侵权纠纷案

【案情】

张园园系美术作品《锦珏》的作者及著作权人，根据江苏省版权局出具的《作品登记证书》记载，该作品创作完成时间为2015年3月9日，首次发表时间为2016年8月2日，作品登记日期为2016年12月8日，作品登记号：苏作登字-2016-F-00167190。该美术作品整体呈方形，图案由画面中心的圆盘和圆盘外围的圆环构成，圆盘中心为两匹马的形象，圆盘边缘为条格状纹饰，圆盘外围的圆环呈放射状晕染纹理。辰榕兵宇公司在其经营的淘宝店铺“辰榕兵宇旗舰店”销售被诉装饰画1，2017年3月经张园园投诉，辰榕兵宇公司将被诉装饰画1作了下架处理。2017年10月17日，张园园就“辰榕兵宇旗舰店”销售被诉装饰画2向辰榕兵宇公司发出律师函进行侵权警告，要求对该商品作下架处理。2017年11月7日，张园园的委托代理人在“辰榕兵宇旗舰店”购买“欧式别墅样板房美式玄关餐厅客厅装饰画沙发背景壁画马盘子挂画”2件，支付价款516元，该商品链接展示的即为被诉装饰画2，点击“累计评价”，显示2017年11月5日的一则商品评论展示的图片与原告作品“锦珏”基本相同。同年11月15日，张园园的委托代理人收取上述购买商品的快递。江苏省南京市钟山公证处对上述购买及收货过程进行了证据保全公证，对所购装饰画进行拆封、拍照后重新封存，并交由张园园的委托代理人保管。张园园以辰榕兵宇公司销售的装饰画侵犯其著作权为由诉至法院，请求判令被告停止侵权并赔偿损失。

法院认为，张园园系美术作品“锦珏”的著作权人，其著作权受法律保护。经比对，被诉装饰画1与原告作品画面的整体构图基本一致，即均由画面中心的圆盘和圆盘外围的圆环构成，圆盘的中心为马的图案，圆盘边缘为条格状纹饰，圆盘外围的圆环呈放射状晕染图案，二者主要区别在于圆盘中心马的数量、排列、具体形态有所不同。从公众感知和欣赏体验的角度考量，被诉装饰画1与原告作品在画面布局、表现方式、构成元素、视觉效果等方面基本一致，而前述二者之间的区别对画面整体的影响相对较弱，二者构成实质性相似。由于被诉装饰画1与原告作品之间具有显著相似性，难以解释为创作上的巧合，可以推定辰榕兵宇公司存在接触原告作品的可能性。辰榕兵宇公司未经许可销售被诉装饰画1构成对原告作品著作权的侵害。

关于销售被诉装饰画2是否侵害原告著作权。比对被诉装饰画2与原告作品，二者的共同点在于画面均由画面中心的圆盘和圆盘外围的圆环构成，圆盘的中心为马的图案，圆盘边缘为条格状纹饰，二者区别在于原告作品圆盘外围的圆环呈放射状晕染图案，被诉饰画2圆盘外围的圆环则填充蝴蝶翅膀形状组合图案，二者圆盘中心马的数量、排列、具体形态亦不相同。二者相同之处主要在于画面布局、作品风格、圆盘和圆盘外围的圆环的组合方式、马的元素的运用等方面，而被诉装饰画2对蝴蝶翅膀组合图案的选择和运用具有一定独创性，使得整幅作品能够给受众提供不同于原告作品的审美体验，二者的上述相同之处不足以认定被诉装饰画2与原告作品构成实质性相似。

综上，辰榕兵宇公司未经原告许可，销售与张园园享有著作权的美术作品构成实质性相似的被诉装饰画1，侵犯了张园园对涉案美术作品享有的复制权、发行权。据此，一审判决辰榕兵宇公司停止侵权，向张园园赔偿经济损失。宣判后，原、被告均未上诉。

【点评】

在著作权侵权案件中，应着重对权利作品中具有独创性的内容进行保护。如何认定美术作品的独创性内容，是本案的难点。原告作品由圆盘和圆盘外围的放射状晕染图案组成，其中的圆盘是一个立体的彩饰陶瓷盘，是该作品中相对独立的一部分，张园园虽对整幅美术作品享有著作权，但并未举证证明其对作品中圆盘享有著作权，而圆盘外围的放射状晕染图案属于抽象性元素，是该作品的独创性内容，应当着重予以保护。被诉装饰画1中放射状晕染图案元素的运用构成对原告作品的不当取用。被诉饰画2虽然在作品风格、构图布局和创作方法上存在模仿原告作品的可能性，但没有不当取用原告作品的独创性内容，故而认定与原告作品不构成实质性相似。

8.海豚图形著作权权属、侵权案

【案情】

2011年2月27日，深圳数字作品备案中心、深圳市创意设计知识产权促进会出具备案号为H20110227105353260的《原创作品备案证书》，载明：备案申请人陈彪，作品名称海豚图形（作品为深蓝、浅蓝、黄色三只海豚环绕），作品备案日期2011年2月27日。2011年12月12日，ZCOOL站酷网站刊载《7981兄弟的LOGO动物世界》60款，其中包括案涉海豚图形。杭州七久八艺广告设计有限公司的官方网站www.7981design.com上亦发表涉案作品。杭州七久八艺广告设计有限公司证实上述网址系公司官方网站，陈彪系公司股东和艺术总监，《海豚图形》美术作品系陈彪设计创作，作品著作权归陈彪所有。陈彪另提供涉案作品的创作步骤、部分作品获奖证书，证明涉案作品为其创作，其作品具有一定的知名度。

另查，趣乐公司成立于2016年10月25日，注册资本1200万元，经营范围：计算机软、硬件产品的开发及销售；软件技术转让；网络技术服务；信息系统集成建设、维护、运营及技术咨询服务；游戏开发及运营服务。www.uc71.com网站ICP备案主办单位系趣乐公司，备案审核通过时间为2018年4月9日。www.uc71.com网站页面多处使用标识，页面的左下角微信公众号也使用图形。2018年7月16日，趣乐公司将海豚图形申请在国际分类第9类、第35类、第41类及41类进行商标注册，但均被驳回、不予受理等，该商标已经失效。

一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，陈彪提交《海豚图形》美术作品创作步骤图，体现作者独特的创作意图和构思，图案整体具有一定的美感及独创性，属于著作权法所保护的美术作品。同时，陈彪还提交深圳数字作品备案中心、深圳市创意设计知识产权促进会出具的《原创作品备案证书》、站酷网及杭州七久八艺广告设计有限公司网站发表的涉案美术作品、杭州七久八艺广告设计有限公司开具的证明，可以证明陈彪系涉案作品的著作权人。本案的争议焦点为趣乐公司是否侵害了涉案作品的著作权及其法律责任。对比趣乐公司在其网站上使用的标识和陈彪享有著作权的《海豚图形》，两者整体上均由海豚及浪花为主图，从细节看，无论是长宽比例、线条的粗细变化、弧度的处理、位置布局等方面，两者基本一致，从陈彪提交的图形对比图来看，两者基本能上下重合，视觉效果相差无几。不同之处在于，趣乐公司使用的“”标识在图形的右侧添加了公司的名称及网址。同时，趣乐公司辩称其使用的图形，三只海豚的颜色与林彪享有著作权的海豚图形在颜色上有很大的差异。趣乐公司在其网站上使用的标识虽然添加了公司名称网站，颜色上也有所区别，但将趣乐公司使用的图形与陈彪享有著作权的作品相比，二者表达形式并无太大的区别，海豚图形的形状、布局均是一致的，同时趣乐公司的微信公众号中同样也单独使用了海豚图形，可以认定趣乐公司使用的作品与陈彪的作品存在实质性相似。综上，本院认为趣乐公司使用的“”、“”标识抄袭了陈彪《海豚图形》美术作品，并未经陈彪许可在经营中使用，构成对复制权、修改权的侵害，对陈彪主张趣乐公司停止上述侵权行为及赔偿损失的诉求予以支持。一审判决后，双方均未上诉。

【点评】

本案为涉及图形作品的案件审理提供了新的参考路径，一是图形作品著作权形成的证明方式，一是单一图形作品与其他载体混合形成新的作品形式是否构成对单一图形著作权的侵害。对于证明方式，作品的形成是以创作完成为认定标准，而不是以备案、登记等其他方式。陈彪持有涉案海豚图形作品的备案证明，同时提供了个人创作该作品的设计图纸，该图纸能够完整体现陈彪创作该海豚图形作品的过程，二者相互印证，陈彪作为涉案海豚作品的著作权人确实充分。趣乐公司虽然也提供了该海豚图形创作的图纸，因此在作品创作层面上并不能简单直接否认趣乐公司的创作，但是，通过对两份创作图纸的比对，可以发现陈彪的创作图纸更为详细，各项创作数据清晰、明确，能够体现该作品逐步优化的过程。而趣乐公司提供的创作图纸则简单、粗糙，能够明显判断其系为了证明其“创作过程”而简单制作。对于与其他载体混合形成新的作品形式是否构成对单一图形著作权的侵害，涉案海豚图形具有独立性表现特征，并不依附于其他载体才能体现其作品特性。因此，趣乐公司将该海豚图形融入其他载体，表面上该海豚图形的独立性受到分散，但其他载体在扣除海豚图形后其独立特征明显弱化，海豚图形仍然能够表现其创作效果。加上趣乐公司在网站其他平台还是使用涉案海豚图形，而没有使用该混合图形，说明趣乐公司主观上刻意使用且是突出使用该海豚图形意图明显，已经构成侵权。此外，单一作品被融入其他载体形成另一作品的组成部分，其著作权仍然应得到保护，而不受单一作品在混合作品中的作用大小受到影响。

9.“振动筛”专利行政处罚纠纷案

【案情】

2015年1月30日，张春瑜向国家知识产权局申请“一种改进型的振动筛装置”实用新型专利，并于2015年7月15日获得授权公告，专利号为：ZL201520066751.3。该专利的授权文件中，对权利要求1记载如下：一种改进型的振动筛装置，包括震动筛体，其特征在于：所述振动筛体的两侧分别对称装设有一转动主轴，该转动主轴两端的设置方向与该振动筛体上物料的输送方向相同，且该转动主轴处在该物料输送方向进料端的一端的水平高度高于该转动主轴另一端的水平高度；所述转动主轴上配合装设有激振器以及传动电机，且该振动筛体的底部还配设有振动弹簧。

涉案专利授权文件的说明书“背景技术”部分，第002段有如下记载：“直线振动筛采用双振动电机驱动，当两台振动电机做同步、反向旋转时，其偏心块所产生的激振力在平行于电机轴线的方向相互抵消，在垂直于电机轴的方向叠为一合力……其两电机轴相对筛面有一倾角”。第003段有如下记载：“如中国专利申请公布号为CN103394460A公开的是一种振动筛，该振动筛主轴上的激振器在电动机的作用下进行高速旋转……该振动筛在实际使用过程中存在的一些局限性，首先：振动筛主轴是横向贯穿于该筛箱上，在振动筛的过程中，筛箱很容易被主轴横向地振断或振损，……；其次，该振动筛在用于筛选物料时，……当遇到物料是从水中输出时，……无法使水份分离的，水份会与物料一起向前进行筛选和输送。”第004段有如下记载：“所以设计出一种既可以避免筛箱被主轴振断或振伤，又可以使振动筛在筛选带有水份的物料时，可以同时对水份与物料进行初步分离”。在说明书“实用新型内容”部分第0013段记载：“本实用新型在振动筛体的两侧分别对称装设有一转动主轴，该转动主轴两端的设置方向与该振动筛体上物料的输送方向相同，则转动主轴产生的振动力就会呈纵向地作用在在振动筛体的两侧底部，受力更加均匀，而不是直接横向贯穿地作用在振动筛体的底部，避免了该振动筛体被振伤或振断的问题出现”。

张春瑜因与林长展专利侵权纠纷，于2017年8月30日向泉州市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求。泉州市知识产权局于2017年11月30日作出闽泉知法处字〔2017〕36号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认为林长展制造的振动筛产品未落入张春瑜持有的ZL201520066751.3号实用新型专利权的保护范围，决定驳回张春瑜的处理请求。张春瑜遂于法定期限内向福州市中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为，涉案专利对于现有技术的改进主要在于转动主轴的设置位置和方向。通过对涉案专利说明书“背景技术”部分及公开号为CN103394460 A的中国专利申请可以得出，涉案专利权利要求1所限定的技术方案，并未涉及对现有技术中主轴与电机、激振器之间连接方式的改进，而在现有技术中，主轴与电机的输出轴是两个不同的部件，电机输出轴属于电机的一部分，通过联轴器将二者保持在相同的轴向上。本领域普通技术人员通过阅读涉案专利的说明书及附图，结合现有技术公开的技术方案，有理由认为涉案专利的权利要求1记载的“所述转动主轴上配合装设有激振器以及传动电机”，是指转动主轴、激振器、传动电机作为三个相互独立的机械构件，通过某种方式配设在一个轴向上。在涉案专利的说明书第002段中，提到了现有技术中使用两台带有偏心块的振动电机来驱动振动筛的技术方案；在说明书003段中提及的前述中国专利申请公开的技术方案中，采用的是传动电机、主轴、联轴器、激振器相互配合的连接方式。因此，使用振动电机输出激振力，与使用传动电机、主轴、激振器相互配合输出激振力，是字面含义不相同的技术方案。被控侵权产品所采用的技术方案，是直接在电机两端安装偏心块，连接两端偏心块的是电机轴，属于电机本身固有的配件，因此，该电机实质上是振动电机，可以独立地输出激振力，而无需另外连接转动主轴来驱动激振器以产生激振力，与涉案专利的技术方案完全不同。据此，一审法院驳回了原告张春瑜的诉讼请求。原告张春瑜不服，提起上诉，后又撤回上诉。律师

【点评】

本案的审理有利于厘清专利侵权案件中捐献原则的适用问题。捐献原则是指记载在发明或实用新型说明书部分的技术方案，没有在权利要求中记载，该技术方案权利人不得主张保护。捐献原则是专利侵权判定的重要原则，其目的在于保护公共利益。我国专利制度采用的是先申请原则，专利权的保护范围以权利要求的内容为准，在专利权的授权、确权过程均围绕权利要求展开，未记载在权利要求内容中的技术方案未经过任何审查。就实用新型专利而言，必须符合新颖性、创造性、实用性的要求，才能获得授权。权利人在申请专利时，在说明书中记载而未纳入权利要求的技术方案，没有将其纳入其专利申请保护的范围的意图，应当视为权利人放弃了相关技术方案，该技术方案已经自动进入了公有领域，任何人无需专利权人许可均可以实施。为保障公共利益，防止权利人既绕过审查又主张保护这样“两头得利”的不诚信行为，必须禁止权利人在专利侵权中主张其捐献的技术方案。本案中，涉案专利权利要求1中记载了转动主轴、激振器、传动电机作为三个相互独立的机械构件，通过某种方式配设在一个轴向上。通过对说明书的理解，使用振动电机输出激振力，与记载在权利要求1中的使用传动电机、主轴、激振器相互配合输出激振力，是字面含义不相同的技术方案。而被诉侵权振动筛采用的是振动电机独立输出激振力，属于权利人未记载在权利要求中的技术方案，依照捐献原则，权利人不得主张保护。

10.李某等侵犯商业秘密罪案

【案情】

被告人李某原系A公司销售经理，被告人周某某原系A公司技术研发人员，被告人詹某某原系A公司装配工人。2017年6月，被告人李某从A公司离职，投资成立B公司，李某担任B公司总经理兼法定代表人，聘请被告人周某某担任技术研发人员、被告人詹某某担任副厂长负责日常行政管理及机械装配。2017年9月，被告人李某、周某某利用从A公司带出的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”的设计图纸，生产出与A公司具有同样功能的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”先后销往四川、河北等地，被告人詹某某明知李某、周某某利用A公司的设计图纸进行设计，仍组织工人装配生产。

经鉴定，A公司的“香菇套袋机生产线”（包括“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”）部分设计图纸中所记载的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、特殊工艺、特定材质、部件分级以及零件的名称及编号等具体技术参数的组合、香菇套袋机下制袋撑抓机构设计属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的“不为公众所知悉”的技术信息。B公司食用菌包装机图纸与A公司香菇套袋机图纸比对，相同或实质相同的比例约为74%；与A公司相比，B公司冲孔贴胶机中的技术信息构成相同或实质相同，B公司的食用菌包装机下制袋撑抓机构构成实质相同。

经审计，A公司2017年度平均每台全自动食用菌培养料袋生产线销售价格为188513.51元。

经审计，B公司自成立起至2018年3月1日，已与其他公司签订销售香菇套袋机、冲孔贴胶机合同31台，已实际销售6台香菇套袋机和5台冲孔贴胶机，已履行合同给A公司造成的合同销售额毛利润影响金额为460729.1元；已签约尚未履行合同给A公司造成的合同销售额毛利润影响金额为780354.5元。

法院认为，构成刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪要满足以下条件：第一，相关信息属于商业秘密；第二，被告人实施了侵犯商业秘密的行为；第三，给权利人造成的损失达到五十万元以上。就上述三个条件分析认为：涉案技术信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益并有实用性，且A公司采取了合理保密措施，涉案技术信息属于商业秘密。三被告人主观上存在故意，明知或应知可能会侵犯商业秘密，客观上实施了侵犯商业秘密的行为，利用从A公司带出的设计图纸，生产出与A公司具有同样功能的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”，构成对涉案商业秘密的非法获取、使用。在权利人损失的认定上，法院根据案件实际情况，客观分析被告人行为给A公司造成的直接损失，部分采纳审计报告的结论，全面评估A公司两方面损失：一是侵权人实际履行合同对A公司销售额毛利润影响，二是因侵权人竞争导致特定订单差价损失，A公司损失共计747918.24元。最终法院判决李某、周某某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，各并处罚金200000元；詹某某有期徒刑十个月，并处罚金100000元。法院判决后，各被告人均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。

【点评】

商业秘密具有秘密性、价值性、保密性和实用性等特征，是企业在生产、经营中形成的经营信息或技术信息。不同于专利权、商标权等典型知识产权，企业持有的商业秘密，公众不能轻易获取，具有独特的保护价值。商业秘密一旦被他人窃取、泄露、使用，就会导致企业遭受巨大的损失。在审理侵犯商业秘密罪中，应当按照犯罪构成审理被害单位主张保护的信息是否属于商业秘密、被害单位是否采取了保密措施、被告人是否实施了侵害商业秘密的行为。构成侵害商业秘密罪的入刑标准为造成权利人损失达50万元，在审判实践中，应当以直接损失为计算依据，直接损失应包括行为人非法使用他人商业秘密获取的利益以及在商业活动中直接与被害单位竞争造成被害单位的利润损失。本案的审理，为厘清侵犯商业秘密罪中被害单位损失计算的问题，提供了思路。

在大众创业、万众创新的当下，许多企业的高级管理人员和技术人员积极响应政府号召，离职创业，在创业的过程中，应当脚踏实地，时刻牢记法律红线，通过自己努力收获创业成果，切莫窃取、泄露、使用他人的商业秘密。同时，本案也为创新型民营企业敲响警钟，企业自身要加强对商业秘密及相关知识产权的保护意识，对涉密技术信息严格管理，强化商业秘密的保护措施，有效保护企业知识产权。