【发布部门】广东省高级人民法院【发文字号】粤高法发[2008]48号【发布日期】2008.12.29【实施日期】2009.01.01【效力级别】地方司法文件

为进一步统一和规范我省行政二审、再审案件改判、发回重审裁判标准，提高行政案件审判质量和效率，依照《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律、司法解释的规定，结合我省行政审判工作实际情况，制定本意见。

一、一般规定

第一条 人民法院改判、发回重审应当遵循依法、慎重和从严把握的原则，努力降低改判和发回重审率。

第二条 人民法院改判、发回重审应当依法处理好审级监督与维护一、二审裁判稳定性和权威性的关系。

第三条 人民法院改判、发回重审应当依法处理好保护公民、法人和其他组织的合法权益与维护和监督行政机关依法行使行政职权的关系，注重诉讼效益，避免形成诉累。

第四条 人民法院改判、发回重审应当依法处理好保护当事人的诉讼权利与人民法院正确、及时审理行政案件的关系，防止因偏重诉讼程序而损害当事人的合法权益。

二、二审案件的改判和发回重审

第五条 一审裁判的诉讼程序、事实认定、法律适用存在瑕疵，但处理结果正确的，二审法院纠正瑕疵后，一般不应改判或者发回重审。

第六条 一审裁判具有下列认定主要事实不清或者适用法律错误的情形之一，影响裁判正确性的，依法改判：

（一）起诉符合法定条件，一审裁定不予受理或者驳回起诉的；

（二）被诉具体行政行为主要证据不足，一审裁判维持该具体行政行为、确认该具体行政行为合法或有效，或者驳回原告诉讼请求的；

（三）行政机关在作出具体行政行为之后自行收集的主要证据，或者严重违反法定程序收集的主要证据，被一审作为认定行政行为合法或者有效的证据的；

（四）被诉具体行政行为是由超越职权或者无法定行政职权的行政机关或者组织作出，一审裁判维持该具体行政行为、确认该具体行政行为合法或有效，或者驳回原告诉讼请求的；

（五）被诉具体行政行为是由行政机关滥用职权作出，一审裁判维持该具体行政行为、确认该具体行政行为合法或有效，或者驳回原告诉讼请求的；

（六）被诉具体行政行为违反法定程序，一审裁判维持该具体行政行为、确认该具体行政行为合法或有效，或者驳回原告诉讼请求的；

（七）行政机关不履行或拖延履行法定职责，一审裁判确认合法或者驳回原告诉讼请求的；

（八）行政处罚显失公正，一审裁判未予变更的；

（九）被诉具体行政行为合法，而一审裁判确认为违法或无效，或者判决撤销或变更的；

（十）一审裁判认定主要事实不清或者适用法律错误的其他情形。

一审裁判对案件主要事实认定不清、证据不足，二审法院认为发回重审有利于查清事实的，可以发回重审。二审法院发回重审前，可以向一审法院了解是否具备查清事实的条件。发回重审无法查清事实的，二审法院应当根据举证责任分配原则直接作出裁判。

第七条 一审裁判存在下列违反法定程序情形之一的，二审法院应当裁定撤销原审裁判，发回重审：

（一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；

（二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；

（三）未经合法传唤当事人而缺席判决的；

（四）遗漏必须参加诉讼的当事人的；

（五）遗漏与本案有关的诉讼请求的；

（六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第八条 一审裁判存在第七条所列情形的，二审法院在发回重审前，可以先征询当事人意见，如各方当事人均明确表示愿意继续由二审法院审理的，可以不发回重审。

第九条 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院应先征求该当事人的意见，如该当事人明确表示放弃诉讼权利的，可以不发回重审。

必须参加诉讼的当事人表示参加诉讼的，二审法院可以根据当事人自愿的原则组织协调和解，和解不成的，发回重审。

第十条 一审法院遗漏当事人诉讼请求的，二审法院可根据当事人自愿的原则组织协调和解，和解不成的，应当发回重审。但各方当事人均明确表示愿意由二审法院直接作出判决的，可以不发回重审。

第十一条 一审裁定不予受理或者驳回起诉确有错误，且起诉符合法定条件的，二审法院应当裁定撤销一审裁定，指令依法立案受理或者继续审理。

一审裁定驳回原告起诉，认定主要事实不清的，二审法院可以裁定发回重审。

第十二条 起诉人错列被告，经一审法院告知后，仍然拒绝变更的，一审法院作出不予受理或者驳回起诉的裁定，二审法院应予以维持。

在具有二个以上被告的案件中，起诉人错列部分被告且在一审法院告知后仍拒绝变更的，一审法院对错列被告部分作出不予受理或者驳回起诉的裁定，二审法院应予以维持。一审法院对全案作出不予受理或者驳回起诉的裁定，二审法院应维持对错列被告部分的不予受理或者驳回起诉的裁定，撤销对起诉正确被告部分的不予受理或者驳回起诉的裁定，指令一审法院依法立案受理或者继续审理。

第十三条 起诉人错列被告，没有证据表明一审法院已经向其告知而起诉人又予以否认，一审法院作出不予受理或者驳回起诉裁定的，二审法院应当征询起诉人意见，起诉人表示愿意变更被告的，二审法院应当裁定撤销原审裁定，发回重审。起诉人拒绝变更的，二审法院应当维持一审裁定。

第十四条 当事人在举证期限内依法提出鉴定申请，一审法院未予接受的，二审法院认为必须进行鉴定才能查明案件主要事实的，可以发回重审。

二审法院在发回重审前，应当向一审法院进行核实是否存在鉴定的条件，如果条件已经丧失，不应发回重审，而应当依据证据规则直接作出裁判。

第十五条 原审原告、第三人在二审程序中依法提交了新证据，有可能影响案件的正确裁判的，二审法院认为发回重审有利于查清事实的，可以发回重审；二审法院亦可以在查清事实后直接改判。

第十六条 被诉具体行政行为的行政程序、事实认定或者适用法律存在瑕疵，但处理结果正确，一审裁判维持该具体行政行为、确认该具体行政行为合法、有效或者驳回原告诉讼请求的，二审一般不宜改判或者发回重审。

三、再审案件的改判和发回重审

第十七条 原审审判程序严重违法，认定事实的主要证据严重不足，适用法律明显错误，原生效裁判的处理明显不当的，再审时应依法进行改判或者发回重审。

原生效裁判在认定事实、审判程序、适用法律等方面虽有瑕疵，但处理结果正确的，再审时不应改判或者发回重审。

第十八条 人民法院应当在再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

第十九条 原生效裁判以其他案件的生效裁判、仲裁机构的生效裁决或者行政机关生效的行政决定为主要依据作出，再审时有关依据已被依法变更或者撤销，影响原生效裁判结果正确性的，依法改判。

第二十条 一方当事人认为对方提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等规定的关于再审新证据的条件，拒绝质证和辩论的，法庭应将不同意质证的一方当事人的意见记录在案。

当事人提交的证据属于再审新证据，对方当事人不同意对该证据质证和辩论的，不影响人民法院对该新证据的认证，但人民法院应当告知其不对该证据进行质证和辩论的法律后果。

第二十一条 人民法院审理再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：

（一）原审法院受理错误的，再审法院在撤销原审裁判的同时，可以发回重审，也可以径行驳回起诉；

（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；

（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。

第二十二条 人民法院审理行政再审案件，符合下列情形之一的，裁定终结再审诉讼：

（一）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十二条规定的；

（二）行政赔偿案件的当事人达成和解协议，且已经全部履行完毕的；

（三）向人民法院申请再审的当事人经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。

第二十三条 因检察机关抗诉引起再审的案件，抗诉申请人经两次合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，人民法院可以裁定终结再审诉讼。但抗诉机关以生效裁判损害国家或社会公共利益为由提出抗诉的，人民法院应当继续审理。

第二十四条 行政案件的抗诉申请人请求撤诉，抗诉机关不撤回抗诉的，人民法院裁定终结再审诉讼。但撤诉可能导致损害国家或社会公共利益的，人民法院应当继续审理。

第二十五条 人民法院依职权再审的案件，经两次合法传唤，一方当事人无正当理由拒不到庭或者中途退庭的，人民法院可以迳行裁判。

第二十六条 人民法院对调解结案的行政赔偿案件进行再审，认为原审调解违反自愿、合法原则的，应判决撤销原调解书，并针对再审当事人的诉讼请求依法作出裁判。

第二十七条 人民法院认为申请再审的案外人属于原审遗漏的必须参加诉讼的当事人的，可以组织协调和解，和解不成的，裁定撤销原生效裁判，发回原审人民法院重审。发回重审的裁定书应列案外人为再审申请人。

第二十八条 行政案件再审期间，行政机关改变具体行政行为，当事人申请撤回再审申请的，参照《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》处理。

第二十九条 本章未作规定的，可以参照本意见二审案件改判和发回重审的有关规定。

四、附则

第三十条 本意见由广东省高级人民法院负责解释，自2009年1月1日起实施。

附件3： 《关于行政案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）》的起草说明

统一二审、再审改判标准是我院今年下半年确定的重点调研课题，调研组在对行政案件改判情况深入调研基础上，起草了《关于行政案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）》。经向最高法院和其他各省市区高级法院了解，目前其他省市尚未有相关的规定，我们起草的指导意见是率先的。为稳妥地设计和起草行政案件二审、再审改判和发回重审的标准，以我院行政庭为主成立了专门的行政案件改判标准起草小组，抽调业务骨干参加，多次组织行政庭同志进行讨论。在征求意见第三稿出来后，我们将该稿下发全省各中级法院征求意见的同时，征求了最高法院的个别业务骨干、北京、浙江两个高级法院的意见，在收集反馈意见后于12月19日到佛山专门召开一次征求意见会，邀请本院审监庭和15个中院及部分基层法院行政审判骨干参加了会议。经过深入研究讨论，广泛听取各方面的意见，又对该稿进行全面修改。本指导意见已八易其稿，初稿曾制定了近五十条，后来考虑到意见应尽量原则、精简，对部分有分歧、不成熟的条文进行了删除，形成现稿，基本可行。

一、起草的指导思想

（一）严格改判和发回重审的标准。本指导意见旨在建立一套“改得少、改得准、改了不会再错”的审判保障机制，划定二审、再审的改判和发回重审标准，控制和减少二审、再审改判和发回重审率，最大限度地通过一、二审裁判体现司法权威，最大限度地通过二审再审维护一、二审裁判的稳定性和权威性。

（二）固化行政审判实践的新经验。《行政诉讼法》自1990年10月1日试行以来，各级法院克服行政诉讼法及相关司法解释在规定有关诉讼程序等不够全面的局限性，对行政审判的程序和有关要求作了有益的探索，创造了新经验，取得了较好的法律效果和社会效果，如原审裁判的诉讼程序、事实认定、法律适用存在瑕疵，但处理结果正确的，二审、再审法院纠正瑕疵后，一般不应改判或者发回重审。固化这些经验，将更有效的推进行政审判工作的开展。

（三）突出行政审判的特点。行政审判有着自身特有的规律，与刑事、民事审判有着一些区别，起草本指导意见是结合行政审判的实际进行的，充分体现行政审判的特点，确立的指导原则仍然是应以保护公民、法人或其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权为目的，依法严格进行改判和发回重审。

二、指导意见的基本内容

本稿分四章共三十条。第一章“一般规定”明确了二审、再审改判应当遵循慎重改判、严格发回、促使当事人服判息诉的原则，应当依法处理好监督纠错与维护一、二审裁判的稳定性和权威性的关系。第二章“二审案件的改判和发回重审”，第六、七条规定了二审行政案件改判和发回重审的情形，第八、九、十条规定了妥善处理不改判和发回重审情形的方式等。第三章“再审案件的改判和发回重审”，就再审改判与二审改判不同的标准进行了专门规定，同时又规定本章未作规定的，可以参照第二章二审案件改判和发回重审的有关规定，以此达到二、三章的协调融合。第四章“附则”，规定了试行时间。

三、有关情况说明

（一）减少当事人诉累。发回重审，造成当事人诉累是各级法院反映较为强烈的问题，为减少当事人的诉累，本指导意见吸收了诉讼理论研究成果，兼采民事诉讼的先进做法，在不违背法律法规、司法解释的规定下，作出的创新规定。第七、八、九、十条规定了对某些需要发回重审的情形，二审法院在可以补正的情况下，也以不发回重审。如第八条规定：“一审裁判存在第七条所列情形的，二审法院在发回重审前，可先征询当事人意见，如各方当事人均明确表示愿意继续由二审法院审理的，可以不发回重审。”第九条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院应先征求该当事人的意见，如该当事人明确表示放弃诉讼权利的，可以不发回重审。必须参加诉讼的当事人表示参加诉讼的，二审法院可以根据当事人自愿的原则组织协调和解，和解不成的，发回重审。”第十条规定：“一审法院遗漏当事人诉讼请求的，二审法院可根据当事人自愿的原则组织协调和解，和解不成的，应当发回重审。但各方当事人均明确表示愿意由二审法院直接作出判决的，可以不发回重审。”

（二）对共同被告的处理。起诉人起诉多个被告，其中一部分错列，对这样的问题如何处理，实践的做法不尽一致，为统一诉讼操作方式，本指导意见第十二条作了规定：“在具有二个以上被告的案件中，起诉人错列部分被告且在一审法院告知后仍拒绝变更的，一审法院对错列被告部分作出不予受理或者驳回起诉的裁定，二审法院应予以维持。一审法院对全案作出不予受理或者驳回起诉的裁定，二审法院应维持对错列被告部分的不予受理或者驳回起诉的裁定，撤销对起诉正确被告部分的不予受理或者驳回起诉的裁定，指令一审法院依法立案受理或者继续审理。”第十三条规定：“起诉人错列被告，没有证据表明一审法院已经向其告知而起诉人又予以否认，一审法院作出不予受理或者驳回起诉裁定的，二审法院应当征询起诉人意见，起诉人表示愿意变更被告的，二审法院应当裁定撤销原审裁定，发回重审。起诉人拒绝变更的，二审法院应当维持一审裁定。”

（三）限制发回重审。相对于改判来说，发回重审是各级法院不愿接受的处理方式，本指导意见立足于从严限制发回重审，力求上级法院不要轻易发回重审，第六条第二款规定：“一审裁判对案件主要事实认定不清、证据不足，二审法院认为发回重审有利于查清事实的，可以发回重审。二审法院发回重审前，可以向一审法院了解是否具备查清事实的条件。发回重审无法查清事实的，二审法院应当根据举证责任分配原则直接作出裁判。”第十四条“当事人在举证期限内依法提出鉴定申请，一审法院未予接受的，二审法院认为必须进行鉴定才能查明案件主要事实的，应当发回重审。二审法院在发回重审前，应当向一审法院进行核实是否存在鉴定的条件，如果条件已经丧失，不应发回重审，而应当依据证据规则直接作出裁判。”

（四）对行政瑕疵的处理。具体行政行为存在瑕疵，是许多行政案件遇到的问题，这是否意味着被诉行政行为都要被撤销或确认违法、无效呢？目前，实践上掌握的尺度是只要被诉行政行为不属严重违法，处理结果正确的，都可以维持。这体现在第十六条规定上，该条规定：“被诉具体行政行为的行政程序、事实认定或者适用法律存在瑕疵，但处理结果正确，一审裁判维持该行政行为、确认该具体行政行为合法、有效或者驳回原告诉讼请求的，二审一般不宜改判或者发回重审。”

以上说明，连同《关于行政案件改判和发回重审的指导意见（试行）》，供审议。